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我國公司瑕疵設(shè)立制度的立法及缺陷的分析
我國公司瑕疵設(shè)立制度的立法及缺陷的分析
(一)我國關(guān)于公司瑕疵設(shè)立的立法
關(guān)于公司瑕疵設(shè)立制度在新《公司法》中并沒有完整系統(tǒng)的規(guī)定，而是散見干《公司法》及其司法解釋、《公司登記管理條例》等法律、行政法規(guī)或司法解釋中。我國新《公司法》第199條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺騙手段隱瞞重要事實取得公司登記的，由公司登記機關(guān)責(zé)令改正，對虛假注冊資本的公司，處以虛報注冊資本金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。”由此可見我國采取的是瑕疵設(shè)立可行政撤銷制度。
但是新《公司法》仍未就瑕疵設(shè)立公司的人格問題或是公司設(shè)立瑕疵的法律后果作出較為完善的規(guī)定，這既有害于債權(quán)人的交易安全，也未能給予股東、董事等利害關(guān)系人權(quán)益的必要保護。
（二）我國有關(guān)公司瑕疵設(shè)立制度法律法規(guī)的缺陷及建議
1.關(guān)于公司瑕疵設(shè)立的無效與撤消規(guī)定不明確，盡管設(shè)立無效與撤銷的具體模式與法律后果均基本相同，但鑒于該制度原本淵源于民法之法律行為無效與可撤銷制度，在法律原因上也基本援用民法規(guī)定，因而從制度的協(xié)調(diào)性出發(fā)，宜仿效日本、韓國公司法將二者分別規(guī)定。更為重要的是，若允許發(fā)起人之債權(quán)人對公司設(shè)立的合法性提出質(zhì)疑，則只能依民法關(guān)于債權(quán)人之撤銷請求權(quán)提起設(shè)立撤銷之訴。因此，在我國大量存在借設(shè)立公司逃廢債務(wù)現(xiàn)象的背景下，應(yīng)當(dāng)確立公司設(shè)立撤銷制度。
2.瑕疵設(shè)立無效與撤消的對象不明確，由于股份有限公司乃典型資合公司且具有極強的社會公共性，個別發(fā)起人意思表示瑕疵不應(yīng)導(dǎo)致公司撤銷，因而設(shè)立撤銷制度僅適用于有限責(zé)任公司。而無論何種公司，若設(shè)立條件與程序違反法律的強制性規(guī)定或者其目的違法或有悖于公序良俗，均應(yīng)導(dǎo)致無效。因而有限責(zé)任公司與股份有限公司均可適用設(shè)立無效制度
3.應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保留登記機關(guān)依職權(quán)或依申請確認設(shè)立無效并予撤銷登記的制度。這一制度設(shè)計并非僅為與現(xiàn)行制度相銜接，而是確有其現(xiàn)實需要。登記機關(guān)原本就公司登記事項予以實質(zhì)審查的權(quán)利，在經(jīng)審查確認存在章程絕對必要記載事項欠缺或存在經(jīng)營對象不合法的情形下，登記機關(guān)有權(quán)拒絕登記。因此，若登記機關(guān)事后發(fā)現(xiàn)存在這種設(shè)立瑕疵，自應(yīng)賦予其依職權(quán)或依申請確認設(shè)立無效并撤銷登記的權(quán)利。這樣既能使程序快捷、簡便，又使相關(guān)當(dāng)事人獲得向法院提起公司設(shè)立無效訴訟與向登記機關(guān)申請撤銷的選擇權(quán)，[1]因而有利于節(jié)約訴訟成本。尤其是在法律已改采登記折衷審查主義的背景下，更應(yīng)賦予登記機關(guān)這一事后審查的權(quán)利。盡管這一行為應(yīng)定性為行政處罰措施，因而為使當(dāng)事人獲得司法救濟權(quán)，應(yīng)明確規(guī)定相關(guān)當(dāng)事人不僅有權(quán)提起行政復(fù)議而且有權(quán)提起行政訴訟。但登記機關(guān)依職權(quán)確認設(shè)立無效的事由應(yīng)作嚴格限制，可以將其限定上述設(shè)立無效的典型事由。
4.應(yīng)明確規(guī)定公司設(shè)立無效與撤銷判決與行政行為不具有溯及力，并且公司股東不得以此對抗善意第三人。公司設(shè)立無效與撤銷的原因雖然同樣可以適用民法上的法律行為無效與可撤銷關(guān)于意思表示瑕疵的規(guī)定，但前者作為商法上的特別制度，還是具有較大的區(qū)別。在法律效果上，公司設(shè)立無效與撤銷雖導(dǎo)致公司解散，但其判決效力僅具有相對性，不但不具有溯及力，而且股東和公司還不得以之對抗善意第三人。[2]我國司法解釋已持此態(tài)度，但《公司法》也應(yīng)對此作明確規(guī)定。
（三）針對較為具體的情形提出筆者本人的一點意見
1.實際出資達到了法定最低資本額而未達到應(yīng)繳資本額的情形。在我國，為維護市場交易的安全，保障債權(quán)人的權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)，規(guī)定在公司設(shè)立時，必須在公司章程中明確規(guī)定公司資本總額，并一次性發(fā)放、全部認足或募足，否則公司不得成立。這就是公司法中的法定資本制，但是請注意，法定資本制度的主要特點是資本或股份的一次發(fā)放，而不是一次繳納股款。 所以，新《公司法》不再要求公司必須一次繳納股款，而可以采用分期繳納股款的方式。那么如果在規(guī)定的年限內(nèi)，公司仍沒有繳足股款的應(yīng)該如何處理呢？難道就因為它的資本不足，就可以根據(jù)公司法對公司設(shè)立的要求宣布它的設(shè)立無效，否定它的法人人格？這和宣布一個沒有錢的人不是“人”又有什么不同呢。如果我們僅僅因為一個公司的實際資本沒有達到其章程所規(guī)定的資本額（達到了法定最低資本額）就去否定它的設(shè)立有效，這顯然有悖于市場交易的效率原則，不利于保護與公司有利害關(guān)系的人的利益，最終也有損于公司債權(quán)人的利益。畢竟一個“活著的”公司的價值永遠是大于一個“死去的”公司的。而且我國《公司法》第31條和第94條規(guī)定了公司的股東或發(fā)起人負有“資本充實責(zé)任”，盡管資本充實責(zé)任主要是針對非貨幣財產(chǎn)出資，但這種理念我覺得是完全可以轉(zhuǎn)接到公司瑕疵設(shè)立制度中的。當(dāng)實際出資達到了法定最低資本額而未達到應(yīng)繳資本額時，就責(zé)令負有交付義務(wù)的股東或發(fā)起人繳足出資，其他股東或發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。只有在仍不繳足股款的情況下，我以為才可以否定公司的法人人格，但是僅僅是讓公司變?yōu)?ldquo;合伙”而已，而不應(yīng)該對公司進行“清算”。還是因為一個“活著的”企業(yè)的價值永遠是大于一個“死去的”企業(yè)的，何況這類公司成立之初已經(jīng)是滿足了法定的最低出資額的，也就是說這類公司還是擁有一定的還債能力的，對債權(quán)人利益的威脅還沒有強到需要犧牲公司、不顧市場效率和成本來保護他們的利益。
對于實際出資未達到應(yīng)繳資本額，同時未達到了法定最低資本額的情形。根據(jù)企業(yè)維持的原則，還是應(yīng)該首先責(zé)令其繳足股本并且其他股東或發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任；只有當(dāng)其拒不繳足或是實在無力繳足時，才能否定它的設(shè)立有效。不過這時應(yīng)該對其進行清算以保護債權(quán)人的利益，而不是認定為合伙。盡管企業(yè)的價值是大于清算的價值的，但是當(dāng)企業(yè)連法定的最低注冊資本額都無力繳足時，我們很難相信它的還債能力，在平衡企業(yè)利益與債權(quán)人利益時，我們應(yīng)該側(cè)重保護債權(quán)人的利益。
2.出資比例結(jié)構(gòu)不符合公司法規(guī)定的情形。我國新《公司法》第27條規(guī)定：“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之三十”。之所以會這樣規(guī)定是為了保證公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的合理性和公司正常經(jīng)營活動的需要，保證公司資產(chǎn)應(yīng)有的流通性和變現(xiàn)性，保證公司對外負責(zé)的有效清償能力。然而公司法就公司并沒有滿足這一要求而成立的法律后果的問題并沒有作出任何規(guī)定。顯然根據(jù)我們不能否定這類公司的法人人格，新《公司法》第199條也只是對幾類嚴重的的情節(jié)，允許公司登記機關(guān)撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。那么處理這種瑕疵設(shè)立的公司，我們能不能像處理實際出資達到了法定最低資本額而未達到應(yīng)繳資本額的公司一樣處理呢？我想，在法理上存在一定難度。如果責(zé)令公司改變資金的比例結(jié)構(gòu)，公司不外乎兩種選擇：一是減資，減少非貨幣的出資；二是增資，增加貨幣的出資。但無論是哪種方式都涉及到資本不變原則和公司自治原則的問題，即法律在確立了資本不變原則后，公司需要增資或者減資的都必須嚴格按照法定程序進行。新《公司法》對公司增資、減資的事由和具體方式也作出了具體規(guī)定，并要求公司召開股東會或股東大會且經(jīng)代表三分之二表決權(quán)的股東通過方可生效。如果行政部門責(zé)令公司改變出資比例，勢必會引起一系列法律上的問題；更復(fù)雜的是，如果公司選擇減資的方式，還會牽連到公司實際出資未達到應(yīng)繳資本額的情況。
要解決處理這類瑕疵設(shè)立的公司的問題，就要先搞清我們限定出資比例的目的是什么，我們有沒有必要限定出資比例。限定出資比例起初的目的是為了保證公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的合理性和公司正常經(jīng)營活動的需要，保證公司資產(chǎn)應(yīng)有的流通性和變現(xiàn)性，保證公司對外負責(zé)的有效清償能力。但是隨著社會的不斷發(fā)展，金融體系的不斷完善，我們發(fā)現(xiàn)有不少公司起初都是沒有太多自己的現(xiàn)金，而通過抵押貸款發(fā)展壯大起來的；還有不少人即便是有錢也會向銀行或是他人借款來投資創(chuàng)業(yè)。這也正是經(jīng)濟學(xué)、投資學(xué)所推崇的方式：用別人的錢去賺更多 的錢�？梢�，現(xiàn)代公司對于自有現(xiàn)金的依賴正在減弱，怎樣的貨幣出資比例叫做合理也應(yīng)根據(jù)不同的公司情況加以考慮。我以為，法律不應(yīng)該對此太多干涉，只要該貨幣出資比例能夠使公司有發(fā)展，那就是合理的。對于出資比例的調(diào)整實應(yīng)該交由市場經(jīng)濟規(guī)則去調(diào)整。所以，對于這類公司，我主張行政部門應(yīng)該采取放任主義，不予干涉。
3.有無民事能力或限制民事能力擔(dān)任股東的情形。我國法律要求公司設(shè)立發(fā)起人須具備完全民事能力，無行為能力人和限制行為能力人參與公司設(shè)立受到限制。法律所禁止的不可設(shè)立公司的自然人，當(dāng)然不可以成為公司的股東。 如果發(fā)起人在公司設(shè)立過程中死亡，其“股份”被其幼子繼承，或發(fā)起人失去行為能力，公司隨后設(shè)立成功，這類瑕疵設(shè)立的行為的法律后果應(yīng)該是怎樣的呢？有學(xué)者認為應(yīng)該認定繼承無效，并由其他股東以合理的價格收購。他們認為發(fā)起人設(shè)立公司是基于相互間的信任關(guān)系，所以公司的設(shè)立行為具有一定的人生性。可是他們忘記了，一般情況下，公司的股份作為一項財產(chǎn)其價值遠遠大于出賣它所獲得的收益。不給與其繼承人繼承股份的權(quán)利，這種行為本身就是對已死亡或失去行為能力的股東利益的侵害，與社會倫理道德也相違背。一個與社會倫理道德的規(guī)則是不能成為法律的，與其說私法是制定出來的，更確切地說私法是被“發(fā)現(xiàn)”的，它來源于業(yè)已形成的社會道德和習(xí)慣。對于這類公司，我們也不能認定其設(shè)立無效，否則便有客觀定罪的嫌疑，有損社會效率和成本，損害其他有利害關(guān)系的人的利益。只要為無行為能力人或限制行為能力的股東設(shè)定一位代理人即可
4.有公務(wù)員擔(dān)任股東的情形。我國《公務(wù)員法》規(guī)定，公務(wù)員不得從事從事或者參與營利性活動，不得在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)。因此公務(wù)員自然也就自然不能成為公司的股東。起初設(shè)立這一規(guī)則是擔(dān)心公務(wù)員利用職務(wù)之便為公司謀取非法利益，但是問題卻在于究竟他有沒有這樣的權(quán)利來謀取不法利益。對于這類瑕疵設(shè)立我以為應(yīng)當(dāng)區(qū)分對待兩種情況：
若是該公務(wù)員所任職務(wù)有條件、有可能為公司謀利，不論該公務(wù)員是否利用職務(wù)為公司謀利，應(yīng)當(dāng)責(zé)令公務(wù)員出售股權(quán)或股份，對于公司則應(yīng)保留其法人人格。
若是該公務(wù)員所任職務(wù)沒有條件、也不可能為公司謀利，則不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生任何瑕疵設(shè)立問題。其實，也就是說這種設(shè)立根本就談不上什么瑕疵設(shè)立，是有效的。
當(dāng)某一個公司尤其是股份公司經(jīng)過一系列的復(fù)雜程序和過程并最終成立時，往往表明該公司已經(jīng)不再是一個簡單的法律實體，它實際上已經(jīng)同社會的公共利益有很大的關(guān)系。
注冊資金不實是最突出的問題。對于出資不實的責(zé)任，我國公司法規(guī)定了出資不實股東的出資填補責(zé)任和其他發(fā)起人的連帶認繳責(zé)任，而未明確將股東未出資、未足額出資、未適當(dāng)出資和抽逃出資的情況包括在內(nèi)。
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