合同法的“亞洲聲音”
PACL是一個(gè)共同的且開(kāi)放的合作平臺(tái)，應(yīng)當(dāng)團(tuán)結(jié)更多的亞洲的合同法精英，群策群力，完成一部高品質(zhì)的PACL，PACL已非空中樓閣，而正在一步一步成為現(xiàn)實(shí)。
合同法的“亞洲聲音”
一、引言
在伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化(globalization)的進(jìn)展，與之相關(guān)的法規(guī)范的協(xié)調(diào)化(harmonization)或者統(tǒng)一化已是必然趨勢(shì)。這種協(xié)調(diào)化既有全球?qū)用娴膶?shí)踐，也有區(qū)域?qū)用娴呐�。在亞�?尤其是東亞)，以學(xué)者為主，目前也已開(kāi)始了在合同法領(lǐng)域的協(xié)調(diào)化的努力，其目標(biāo)便是一部《亞洲合同法原則》。本文以一位中國(guó)學(xué)者的視角看PACL，擬介紹提出PACL的動(dòng)因及經(jīng)過(guò)(第二部分)、與PACL相關(guān)的幾個(gè)問(wèn)題(性質(zhì)、目標(biāo)定位、工作方法、有否亞洲特色以及工作中存在的問(wèn)題，第三部分)及結(jié)語(yǔ)(第四部分)。
二、從中國(guó)合同法到PACL
中國(guó)發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，既要發(fā)展國(guó)內(nèi)的市場(chǎng)，又要積極參與國(guó)際市場(chǎng)。時(shí)至今日，在全球化浪潮推動(dòng)下，中國(guó)已經(jīng)完全融入全球大市場(chǎng)中。中國(guó)作為引人注目的“世界工廠”，無(wú)論是原材料、能源還是制成品，對(duì)于國(guó)際大市場(chǎng)已有無(wú)法脫離的依賴(lài)性。從事國(guó)際貿(mào)易，自然需要相應(yīng)的規(guī)則。走出國(guó)門(mén)，到另外一個(gè)國(guó)家做投資或者做生意，投資者或者生意人就必須掌握這個(gè)國(guó)家的法律規(guī)則，聘請(qǐng)專(zhuān)業(yè)律師，修改相應(yīng)的合同;如果換一個(gè)國(guó)家，則又重新做類(lèi)似的工作。法國(guó)人伏爾泰所說(shuō)，在這個(gè)王國(guó)(大革命前的法國(guó))里，每當(dāng)你從一個(gè)驛站到另一個(gè)驛站就出現(xiàn)這種情況，在每次換乘馬匹的時(shí)候，(適用的)法律也就變了。對(duì)于在亞洲從事國(guó)際貿(mào)易者而言，在21世紀(jì)的今天，依然如此。因此，對(duì)于國(guó)際貿(mào)易而言，超越國(guó)家的規(guī)則更有效率，也更易于被當(dāng)事人所接納。
超越國(guó)家的規(guī)則當(dāng)然可以來(lái)源于國(guó)際條約，比如聯(lián)合國(guó)《國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》(CISG)。如今，東亞地區(qū)的中國(guó)、韓國(guó)和日本都先后加入了該公約，成為其成員國(guó)。即使在這樣的背景下，PACL仍然是有必要的，其必要性體現(xiàn)在如下幾點(diǎn)：第一，《國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》僅僅是針對(duì)國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)，并不當(dāng)然適用于其他類(lèi)型的合同，對(duì)于其他類(lèi)型的合同，仍然需要統(tǒng)一的規(guī)范。第二，即便是著眼于買(mǎi)賣(mài)合同，《國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》并沒(méi)有規(guī)定合同效力、所有權(quán)轉(zhuǎn)移等規(guī)則。第三，《國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》于1980年4月11日在維也納通過(guò)，若自此時(shí)點(diǎn)起算，至今已有三十多年。在這三十多年里，這個(gè)世界已發(fā)生太大的變化，對(duì)于法律規(guī)則提出了新的挑戰(zhàn)，應(yīng)對(duì)的手段固然可有多種且可能并存，通過(guò)新起草模范法仍不失為一種可行的方案。第四，《國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》作為國(guó)際貿(mào)易的統(tǒng)一法，其成立可謂是以歐美專(zhuān)家學(xué)者為主導(dǎo)，所反映的主要是西方世界的生活經(jīng)驗(yàn);對(duì)于東亞而言，也需要有自己的專(zhuān)家學(xué)者發(fā)出東亞的聲音。
其實(shí)，很早以前，東亞地區(qū)的有識(shí)之士便已意識(shí)到有必要追求區(qū)際合同法規(guī)則的統(tǒng)一或者趨同。比如，日本的北川善太郎教授很早便提出過(guò)模范合同法構(gòu)想。2004年11月20至21日，在中國(guó)青島召開(kāi)了“中日韓三國(guó)民法趨同道路的探索”國(guó)際研討會(huì)，在這次研討會(huì)上，日本的星野英一教授、韓國(guó)的李英俊教授、金相容教授以及筆者都從不同的角度談到了東亞地區(qū)民法趨同的問(wèn)題。我當(dāng)時(shí)的設(shè)想是借鑒歐洲合同法委員會(huì)起草PECL的經(jīng)驗(yàn)，在中日韓三國(guó)學(xué)者間展開(kāi)類(lèi)似的研究和起草工作，提出“合同法或者私法的協(xié)調(diào)化之路可以從學(xué)者開(kāi)始，從民間開(kāi)始，從模范法(model law)開(kāi)始”。然而，這樣的構(gòu)想當(dāng)時(shí)還只是停留在研討的階段，在此后的兒年中并沒(méi)有實(shí)際付諸行動(dòng)。
PACL合作計(jì)劃的達(dá)成，是基于東亞三國(guó)學(xué)者間平等的合意，三國(guó)的民法歷史不同，各具特色。法律歷史有早有晚，只要是適合本國(guó)的國(guó)情，便可以算是好的法律。PACL的目的，也在于為亞洲的人民制定一份合適的合同法規(guī)則。
到目前為止，參與PACL項(xiàng)目的成員除了來(lái)自中(包括臺(tái)灣地區(qū)和香港地區(qū))、日、韓三國(guó)以外，還包括來(lái)自新加坡、越南、柬埔寨、泰國(guó)、緬甸、尼泊爾及馬來(lái)西亞的專(zhuān)家學(xué)者。
PACL項(xiàng)目的工作語(yǔ)言是英語(yǔ)，無(wú)論是條文起草、國(guó)別報(bào)告的撰寫(xiě)還是大會(huì)，都是直接使用英語(yǔ)，不借助翻譯。
PACL項(xiàng)目目前已經(jīng)取得了一定的成功，比如說(shuō)在2012年5月瑞士政府向聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)秘書(shū)處提交了《瑞士就貿(mào)易法委員會(huì)今后在國(guó)際合同法領(lǐng)域可能開(kāi)展的工作提出的建議》(見(jiàn)聯(lián)合國(guó)大會(huì)文件A/CN，明確提到了自2009年以來(lái)在亞洲進(jìn)行的制訂亞洲合同法原則的工作，并具體表明了已完成的工作(合同的訂立、有效性、解釋、履行和不履行)。
三、關(guān)于PACL的幾個(gè)基本問(wèn)題
(一)PACL的性質(zhì)
1.民間性與自發(fā)性。PACL并未獲得過(guò)任何政府層面的支持或者授權(quán)，純粹是出于民間的自發(fā)的努力。參與者原則上是自籌經(jīng)費(fèi)，參與此項(xiàng)合作活動(dòng)。參與者各自籌措經(jīng)費(fèi)的途徑不同，比如金山直樹(shù)教授獲得過(guò)法國(guó)大陸法財(cái)團(tuán)以及日本文部科學(xué)省等的資助;李英俊教授曾經(jīng)得到過(guò)德國(guó)洪堡基金會(huì)的資助;我本人是向所在的清華大學(xué)申請(qǐng)資助。這樣，有一點(diǎn)已經(jīng)明確：任何經(jīng)費(fèi)支助的對(duì)象都是具體的參與者或者其團(tuán)隊(duì)，而不是PACL項(xiàng)目本身。PACL作為共同研究的成果，屬于PALL的全體參與者共有，而不屬于某個(gè)個(gè)人或者團(tuán)隊(duì)單獨(dú)所有。
2.學(xué)術(shù)性。PACL是學(xué)術(shù)交流與合作的產(chǎn)物，PACL的參與者是以不同國(guó)家和地區(qū)的學(xué)者(主要是大學(xué)教授)為主，也包括少數(shù)律師;這些人為著一個(gè)共同的學(xué)術(shù)理想而走到了一起。既然PACL是學(xué)術(shù)性的，自然奉行學(xué)術(shù)民主與自由，因而，參與者有不同的背景，卻并不必然成為某一法系的代言人，無(wú)論是其本國(guó)的還是西方某種法律體系。
(二)PACL的目標(biāo)定位
PACL既為民間性、自發(fā)性及學(xué)術(shù)性的作品，本身并不具有所謂“法的拘束力”，而是屬于“模范法”(model law)或者“軟法”(soft law)。作為模范法或者軟法，PACL的力量源于“理性的權(quán)威”，而非來(lái)自“權(quán)威的力量”。在亞洲并不存在像歐共體或者歐盟那樣的組織體，因而，我們無(wú)法寄希望于某種外在的力量，PACL如想在實(shí)踐中扮演某種角色，只能依賴(lài)其自身的說(shuō)服力。
Michael J. Bonell教授在評(píng)介《國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)議國(guó)際商事合同通則2004》時(shí)，專(zhuān)門(mén)分析過(guò)《國(guó)際商事合同通則》在實(shí)踐中的使用，表現(xiàn)在：①學(xué)術(shù)界的接受;②國(guó)內(nèi)立法機(jī)關(guān)樣板;③合同談判的指導(dǎo);④由當(dāng)事人選擇作為支配他們合同的法律;⑤在司法程序中的適用。上述五個(gè)方面的使用，被認(rèn)為是PICC的成功，且已經(jīng)超出了最樂(lè)觀的期望。
對(duì)于PACL，我們當(dāng)然可以樂(lè)觀地作類(lèi)似的期望，比如說(shuō)，可以期望PACL在學(xué)術(shù)圈產(chǎn)生一定的影響;可以期望PACL作為模范法，為立法者提供參考(東亞諸國(guó)及地區(qū)，均面臨著既有民法的改正問(wèn)題)，或?yàn)樗痉ㄕ咛峁┙梃b(司法者在既有的法框架下應(yīng)對(duì)實(shí)踐中的新挑戰(zhàn)、新問(wèn)題，有時(shí)難免陷于困境，模范法可以為其展開(kāi)法解釋或者填補(bǔ)法律漏洞啟發(fā)思路);可以期望PACL被合同當(dāng)事人選擇作為支配其合同的法律而在國(guó)際商事仲裁中適用。但是，所有這些樂(lè)觀的可能和美好的期望，能否變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，取決于最終PACL成果的水平，PACL能否成為與PICC或者PECL并肩而立的模范法而非后者的簡(jiǎn)單的復(fù)制品。為此，尚有一些問(wèn)題，需要進(jìn)一步關(guān)注。
(三)PACL的具體工作方法
1.速成?
與PECL相比較，PACL的工作進(jìn)度是相當(dāng)快速的。在最初的兩年中，每年有三次會(huì)議，初步完成了五章內(nèi)容。這樣的進(jìn)度，有些“大干快上”的作風(fēng)。我本人是希望速度放慢一些，畢竟PACL項(xiàng)目的參加者絕大多數(shù)是兼職為此，而非專(zhuān)職起草PACL。時(shí)間和精力有限，無(wú)法將全部的時(shí)間和精力投到PACL上來(lái)。在2010年12月首爾會(huì)議之前，我曾向金山直樹(shù)教授和李英俊教授提出過(guò)這個(gè)問(wèn)題。在那次會(huì)議結(jié)束后，我們?nèi)嗽俅尉蹠?huì)討論問(wèn)題的時(shí)候，金山教授和李教授均希望進(jìn)度快一些。李教授提到自己已是年屆七旬的老人，所以希望盡早看到PACL完成。金山教授是出于什么原因希望進(jìn)度快些，不得而知。我個(gè)人猜測(cè)，不排除其申請(qǐng)了相關(guān)資金的資助，需要有成果對(duì)資助者作出交待。
中國(guó)有句老話叫做“慢工出細(xì)活”，如果過(guò)于急功近利，則可能欲速則不達(dá)，工作的成果就難免粗糙。目前PACL雖然已經(jīng)取得了一定的成果，但這些成果難免有些粗糙;為了確保PACL的說(shuō)服力，日后仍需下大工夫，精細(xì)加工。
2.原則抑或規(guī)則(簡(jiǎn)略抑或詳細(xì))
目前來(lái)看，PACL的不同部分是由不同的起草者準(zhǔn)備的，日本團(tuán)隊(duì)的作品(包括合同的解釋、合同的訂立、合同的效力三部分)相對(duì)簡(jiǎn)略一些，而韓國(guó)團(tuán)隊(duì)(合同的不履行)和中國(guó)團(tuán)隊(duì)的作品(合同的履行)則相對(duì)詳細(xì)一些。作為模范法，如果規(guī)定得過(guò)于原則，或者說(shuō)過(guò)于簡(jiǎn)略，那么這樣的模范法對(duì)于立法者及司法者有多大價(jià)值，對(duì)于合同當(dāng)事人有多少吸引力，都要打上大大的問(wèn)號(hào)。如果比較PECL，也可以發(fā)現(xiàn)，雖然它叫做《歐洲合同法原則》，其所規(guī)定的其實(shí)更多的是一展規(guī)則(general rules);《國(guó)際商事合同通則》亦表現(xiàn)出相同的取向，并不局限于原則。目前的PACL亦明確規(guī)定了“本原則擬作為合同法的一般規(guī)則在亞洲國(guó)家適用”，這樣的定位，應(yīng)當(dāng)做到名實(shí)相符。
3.重述(Restatement)抑或創(chuàng)新(Innovation)?
法律重述是美國(guó)法的產(chǎn)物，在大陸法系的法律人看來(lái)，這種“重述”似乎只是對(duì)于既有法規(guī)則和法原則的整理，并不具有多少創(chuàng)新的成份。就《歐洲合同法原則》(PECL)觀察，一方面，可以說(shuō)它是對(duì)于歐洲合同法的“重述”，我們從《歐洲合同法原則》所采用的體例：條文(article)、評(píng)論(comment)、說(shuō)明和注釋(note)來(lái)看，就可以發(fā)現(xiàn)《歐洲合同法原則》受到了美國(guó)法律重述的影響。另一方面，我們又能夠看出，《歐洲合同法原則》本身又超越了“重述”，而具有若干“創(chuàng)新”�！稓W洲合同法原則》無(wú)疑是成功的，這種成功與其“通過(guò)重述、超越重述”的路徑是分不開(kāi)的。
反觀PACL既有的成果，給人的印象之一，在重述方面似乎尚有不足。對(duì)亞洲法作重述，首先是搞清楚亞洲法自身的內(nèi)容和體系，搞清其內(nèi)部的差異性和共同點(diǎn)(發(fā)現(xiàn)亞洲法的common-core)。其次，重述也是進(jìn)一步作比較的'基礎(chǔ)，離開(kāi)比較法的支撐，PACL將成為無(wú)源之水、無(wú)本之木。
強(qiáng)調(diào)對(duì)亞洲法作重述，強(qiáng)調(diào)PACL應(yīng)當(dāng)盡可能反映亞洲實(shí)體法的既有規(guī)則，應(yīng)當(dāng)盡可能成為亞洲法規(guī)則的最大公約數(shù)，反映亞洲實(shí)體法的共通性，主要有如下幾點(diǎn)理由：① PACL的目標(biāo)之一是想使之成為亞洲的現(xiàn)代商人法或者共同法，而商人通常對(duì)于自己本國(guó)法較為熟悉，亞洲商人也不例外。因而，PACL如果想讓亞洲商人接受，在實(shí)體規(guī)則方面，越是接近其本國(guó)法，越容易被其接受。② PACL是學(xué)術(shù)研究的成果，法規(guī)則又具有地域?qū)傩�，亞洲的學(xué)者最適合對(duì)亞洲法作國(guó)別報(bào)告，而這部分報(bào)告，恰恰有別于《歐洲合同法原則》的國(guó)別報(bào)告。這些國(guó)別報(bào)告，本身就是難得的學(xué)術(shù)資源，如果做得好，對(duì)于其他國(guó)家的學(xué)者就會(huì)具有強(qiáng)大的吸引力。
必須指出，這里強(qiáng)調(diào)對(duì)亞洲法作重述，并不表示我反對(duì)創(chuàng)新。PACL作為一項(xiàng)事業(yè)，既要擁有理想，又要尊重現(xiàn)實(shí)。擁有理想，就是要設(shè)計(jì)一套適合亞洲人的合同規(guī)則;尊重現(xiàn)實(shí)，就是要把法律理想建構(gòu)在亞洲法的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)之上。要通過(guò)對(duì)亞洲法的重述，而超越重述。
4.亞洲特色問(wèn)題
在PACL之前，已經(jīng)存在著《國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》、《歐洲合同法原則》、《國(guó)際商事合同通則》和《共同參考框架草案》，那么，用什么來(lái)表示PACL此“原則”是亞洲的而非歐洲的或者其他地方的呢?對(duì)此，在PACL項(xiàng)目成員之間存在分歧。金山直樹(shù)教授認(rèn)為，“亞洲的特色不過(guò)是一幻想而已”。筆者對(duì)此有不同看法。對(duì)于PACL的亞洲特色，可以從不同的層面加以理解，以下具體說(shuō)明。
其一，從具體條文(articles)層面理解，只要PACL中存在著《歐洲合同法原則》、《國(guó)際商事合同通則》或者《國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》中沒(méi)有的規(guī)定，就可以說(shuō)是PACL的亞洲特色。比如，無(wú)論是日本、韓國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)還是我國(guó)大陸，現(xiàn)在的實(shí)體法中都有債權(quán)人代位權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)的規(guī)定，中國(guó)團(tuán)隊(duì)在比較法考察的基礎(chǔ)上，在“合同履行”一章中規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)和債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)，就反映出了亞洲的特色，而這種規(guī)定在PECL和PICC中都是沒(méi)有的。當(dāng)然，應(yīng)該承認(rèn)，在條文的層面PACL也許并沒(méi)有太多富有亞洲特色的規(guī)則或者制度，對(duì)此也不必失望，因?yàn)楣嬗刑鄟喼尢厣囊?guī)則或者制度，未必是件好事，這將意味著PACL是在與合同法的國(guó)際趨同趨勢(shì)背道而馳。
其二，有時(shí)可能條文表面上看沒(méi)有差別，但是，對(duì)于條文的理解卻可能存在很大的差異(從對(duì)條文的理解層面)，這時(shí)也可以說(shuō)存在亞洲特色。比如，關(guān)于債務(wù)的免除(盡管目前PACL尚未就此內(nèi)容起草規(guī)范)，在東方和西方的理解是不同的，東方將它理解成為單方法律行為，西方則基于“恩惠不得強(qiáng)施”，將它理解成為雙方法律行為。法無(wú)疑算是文化的一個(gè)組成部分，即使是繼受而來(lái)的法，也要被整合人繼受地文化的有機(jī)體;在此過(guò)程中，繼受而來(lái)的法也無(wú)從避免繼受地的“文化解釋”，進(jìn)而看似相似的規(guī)則卻折射著不同的文化色彩。
其三，如果說(shuō)PACL不只是由法條形式白紙黑字表現(xiàn)的規(guī)則，而是由條文(articles)、評(píng)論(comments)和注釋(notes)共同組成的有機(jī)整體，其中的評(píng)論和注釋?zhuān)从吵鰲l文背后的東西(起草的理由、對(duì)條文的理解、比較法或者國(guó)內(nèi)法的基礎(chǔ)等)，反映亞洲的法制實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，理應(yīng)具有亞洲的特色。
行文至此，一個(gè)實(shí)質(zhì)的問(wèn)題也便自然產(chǎn)生：PACL條文或者規(guī)則的直接來(lái)源是什么?是亞洲法抑或是西方歐美法或者《歐洲合同法原則》、《國(guó)際商事合同通則》或者《國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》?這直接反映出工作方法的差異。如果是前者，則必須腳踏實(shí)地地研究亞洲法，對(duì)亞洲法作“重述”，發(fā)現(xiàn)亞洲法的共同內(nèi)核;如果是后者，則直接進(jìn)人歐美法或者《歐洲合同法原則》、《國(guó)際商事合同通則》或者《國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》“果園”里“挑果子”即可。其實(shí)，在PACL項(xiàng)目成員中存在的PACL“亞洲特色”之爭(zhēng)只是一個(gè)表象，其背后所反映出來(lái)的是對(duì)于PACL工作方法的不同認(rèn)知。特色“否定論”背后的邏輯是：亞洲法不存在、無(wú)亞洲特色--拷貝--“來(lái)自亞洲”的速成品=無(wú)須太在意比較法。相反，“肯定論”的邏輯則是：發(fā)現(xiàn)亞洲法--細(xì)致的比較法研究(在亞洲法內(nèi)部以及亞洲法與其他法之間)--發(fā)現(xiàn)亞洲法的共同內(nèi)核--探索可能的亞洲共同法。顯然，前者適合速成，后者無(wú)法短期內(nèi)完成，需要長(zhǎng)期的共同研究;前者并不關(guān)心亞洲法“是什么”而直接給亞洲起草一個(gè)“應(yīng)當(dāng)是什么”的“模范”，后者則強(qiáng)調(diào)首先發(fā)現(xiàn)亞洲法“是什么”再來(lái)起草“模范法”。
在東亞地區(qū)，民法固然是繼受自歐洲。但是，繼受過(guò)來(lái)的法條或者法典終歸是要與特定地域的社會(huì)相結(jié)合，成文法不可能對(duì)所有現(xiàn)實(shí)問(wèn)題均給出答案，司法便要具有一定的能動(dòng)性;百余年來(lái)，東亞的司法實(shí)踐對(duì)于繼受而來(lái)的民事立法無(wú)疑已有相當(dāng)程度的“本土化”發(fā)展，從而呈現(xiàn)出其不同于法規(guī)范原產(chǎn)地的特色。當(dāng)繼受成為一種習(xí)慣、抄襲成為一種速成的手段，那么，速成的PACL就不過(guò)是《國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》、《歐洲合同法原則》、《國(guó)際商事合同通則》和《共同參考框架草案》的某種翻版，這樣的PACL自身還有多大價(jià)值?PACL如果完全拋棄地域色彩，欲與《國(guó)際商事合同通則》、《歐洲合同法原則》或者《共同參考框架草案》比肩，如何可能?結(jié)果很可能被歐洲人看不起、被亞洲人瞧不上。中國(guó)有句話，“越是民族的，越是世界的”。魯迅先生也說(shuō)過(guò)，“有地方色彩的，倒容易成為世界的，即為別國(guó)所注意。”PACL也一樣，只有PACL扎根在既有的亞洲法基礎(chǔ)之上，它才可能真正吸引世界的目光。
其實(shí)，只要PACL是真正建立在亞洲既有法的基礎(chǔ)之上的，是比較法的產(chǎn)物，就不怕它沒(méi)有亞洲的特色。在起草PACL的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)對(duì)于亞洲本土資源進(jìn)行充分的挖掘、應(yīng)當(dāng)作充分的比較法研究。挖掘亞洲法本土資源，不僅要關(guān)注亞洲法的條文，更要關(guān)注這些條文在司法過(guò)程中的適用(日本民法制訂后的百余年間，司法判例積累甚豐，對(duì)于日本民法的發(fā)展功不可沒(méi)。
在韓國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和我國(guó)大陸，司法判例亦扮演著重要角色)，關(guān)注“具體的裁判規(guī)范”，關(guān)注“活法”(living law),;這種“活法”，才是真正亞洲人的“活法”(生活法則)。當(dāng)然，PACL作為比較法的產(chǎn)物，并非排斥將《國(guó)際商事合同通則》、《歐洲合同法原則》等作為比較的對(duì)象。比較研究的真諦在于通過(guò)比較而獲得啟發(fā)(inspiration)，而不在于拷貝(copy)。歌德可以通過(guò)閱讀莎士比亞而獲得靈感，但歌德從未抄襲莎士比亞;汽車(chē)雖非東亞人的發(fā)明，但豐田車(chē)與福特車(chē)或者奧迪車(chē)都不一樣而具有自己的特色。
5.借鑒PECL的工作方法
萬(wàn)事開(kāi)頭難，PACL好的一面是邁出了東亞法趨同實(shí)質(zhì)性的第一步。但正因?yàn)槭堑谝徊�，難免有不成熟的地方。存在不同的認(rèn)識(shí)，也是很正常的事情�，F(xiàn)在重要的問(wèn)題是，如何在現(xiàn)有的平臺(tái)及工作成果的基礎(chǔ)上，更上一層樓。
如果考察PECL委員會(huì)的工作方法，可以發(fā)現(xiàn)有如下要點(diǎn)：①設(shè)置報(bào)告人(Reporter)制度，報(bào)告人的任務(wù)是起草條文(articles)、評(píng)論(comments)和注釋(notes)。②設(shè)置起草組，負(fù)責(zé)向PECL委員會(huì)提交文本;所有的報(bào)告人均是起草組的成員，且要在起草組中報(bào)告其草案。③設(shè)置PECL委員會(huì)，負(fù)責(zé)召集會(huì)議，在會(huì)議上通過(guò)起草的文本，或者修改草案，或者將草案發(fā)回報(bào)告人及起草組繼續(xù)考慮。④設(shè)置編輯組，負(fù)責(zé)完善文本的詞語(yǔ)和句子表達(dá)。⑤設(shè)置委員會(huì)秘書(shū)，負(fù)責(zé)準(zhǔn)備會(huì)議紀(jì)要等。這樣的工作方法到目前為止已經(jīng)取得了一定的成果，但是，還可以進(jìn)一步完善。我個(gè)人認(rèn)為，應(yīng)該借鑒PECL委員會(huì)的工作方法，故提出如下的改進(jìn)建議：
(1)設(shè)置報(bào)告人。以報(bào)告人代替國(guó)別(或地區(qū))團(tuán)隊(duì)，在PACL起草工作中扮演重要角色。報(bào)告人負(fù)責(zé)起草條文、評(píng)論和注釋。一旦將此工作交給某一具體的人員(報(bào)告人)，而非國(guó)別(或地區(qū)團(tuán)隊(duì))，則此人的任務(wù)是非常清楚的。正如曾反復(fù)申明過(guò)的：PACL的參加者并非真正的其所在國(guó)家(或地區(qū))的代表。何必讓國(guó)別(或地區(qū))團(tuán)隊(duì)之間彼此對(duì)抗呢?尤其是在東亞地區(qū)曾有過(guò)的歷史問(wèn)題，向來(lái)敏感。因而，不夸大國(guó)別(或地區(qū))團(tuán)隊(duì)的角色，是很明智的。PACL的最終成果，不應(yīng)是亞洲國(guó)家(或地區(qū))間“政治爭(zhēng)吵”的結(jié)果;PACL的力量來(lái)自于“理性的權(quán)威”(其自身的說(shuō)服力)。PACL的工作應(yīng)當(dāng)遵循“理性主義”(rationalism)而非“民族主義”(nationalism)。
就報(bào)告人的資質(zhì)，此人應(yīng)是合同法和比較法的專(zhuān)家，是能夠熟練使用英語(yǔ)的教授，且能夠經(jīng)常性地出席PACL會(huì)議。
(2)設(shè)置起草小組。起草小組由報(bào)告人組成。起草小組在必要時(shí)可以召集小型工作會(huì)議(相較于APCL大會(huì)，PACL Forum)，通過(guò)召開(kāi)小型工作會(huì)議，無(wú)論是在時(shí)間還是在金錢(qián)方面，均可以提高PACL起草工作的效率，沒(méi)有必要一年召開(kāi)三次PACL大會(huì)。
(3)設(shè)置編輯小組。編輯小組的工作重點(diǎn)在于完善PACL條文的語(yǔ)言文字，其成員應(yīng)當(dāng)是以英語(yǔ)為母語(yǔ)者，可以由來(lái)自新加坡的成員負(fù)責(zé)。
(4)設(shè)置委員會(huì)秘書(shū)。負(fù)責(zé)組織安排會(huì)議，其人員可以不止一名。
在2012年3月4至6日的東京PACL論壇上，上述建議在大會(huì)上得到了討論，并在很大程度上得到了采納。大會(huì)紀(jì)要確定：將既有的國(guó)別報(bào)告人重命名為“法域報(bào)告人”，以便顧及臺(tái)灣、香港和澳門(mén)的特殊地位。
設(shè)立“委任報(bào)告人”(Nominated Reporter)，由其負(fù)責(zé)對(duì)既有的成果進(jìn)一步修改和完善。委托報(bào)告人應(yīng)與原始起草人密切合作，如二者之間有觀點(diǎn)分歧，則應(yīng)書(shū)面告知“起草委員會(huì)”，由其解決。
委任報(bào)告人有權(quán)要求PACL的任何參加者配合其工作;考慮到既有五章之間的連貫性和協(xié)調(diào)性間題，委任報(bào)告人可以不受既有草案條文的束縛。委任報(bào)告人可以向法域報(bào)告人通過(guò)電子郵件發(fā)去問(wèn)卷，法域報(bào)告人應(yīng)及時(shí)回復(fù)。委任報(bào)告人制度得以設(shè)立，與原始起草人超越“民族主義”奉行“理性主義”或者“國(guó)際主義”是分不開(kāi)的。這樣，韓國(guó)學(xué)者的草案由我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者進(jìn)一步加工完善;中國(guó)學(xué)者的草案擬由新加坡的學(xué)者進(jìn)一步加工完善;日本學(xué)者的草案由韓國(guó)、香港和日本的學(xué)者進(jìn)一步加工完善。通過(guò)這樣的交叉作業(yè)，相信既有的草案、評(píng)論及注釋的水平，將會(huì)有進(jìn)一步的提升。
6.存在的間題
PACL項(xiàng)目是首次東亞地區(qū)專(zhuān)家學(xué)者共同起草模范法的合作，許多事情尚在摸索階段，中間也遇到一些問(wèn)題，比如：①關(guān)于投票表決制度。這是金山教授極力主張使用的議事方法，由于事先沒(méi)有明確的議事程序，結(jié)果有被濫用的現(xiàn)象。比如在大阪會(huì)議期間，凡是會(huì)場(chǎng)中的人均參與了投票，而不論是否有資格，也不限定各國(guó)或地區(qū)的票數(shù);由于日方與會(huì)人員居多，意見(jiàn)自然被其主導(dǎo)。②關(guān)于成果的使用問(wèn)題。在2012年3月東京論壇前，承辦者事先未經(jīng)征求合作伙伴同意，將共同的研究成果擅自放在網(wǎng)上;論壇期間，絕大多數(shù)與會(huì)代表共同嚴(yán)厲要求其撤下，承辦人仍固執(zhí)一己之私，拒不改正。由此引發(fā)一些不良后果，比如部分新加坡代表宣布退出、當(dāng)時(shí)已有出版意向的牛津大學(xué)出版社中斷合作、團(tuán)隊(duì)信賴(lài)關(guān)系受到影響等。
7.將來(lái)的工作
盡管在合作中存在一些問(wèn)題，面向未來(lái)，努力將既有的工作完成并分別出版，對(duì)此已達(dá)成共識(shí)。這在一定程度上說(shuō)，也是對(duì)過(guò)去三年工作的一種反思，是對(duì)過(guò)于貪功冒進(jìn)、靠“投票制度”向前推進(jìn)、不夠重視從比較法角度開(kāi)發(fā)本土資源之工作方式的反思。日本團(tuán)隊(duì)原本想在2012年?yáng)|京論壇上推出關(guān)于代理部分的草案，由于反對(duì)意見(jiàn)強(qiáng)烈，此事擱置。近期的工作，主要是挑選相對(duì)成熟的“履行”(起草擔(dān)當(dāng)：中國(guó))和“不履行”(起草擔(dān)當(dāng)：韓國(guó))兩部分加以完善，力爭(zhēng)先行出版。
四、結(jié)語(yǔ)：群策群力、完成優(yōu)秀的PACL
PACL是一項(xiàng)由亞洲學(xué)者自發(fā)發(fā)起的合作項(xiàng)目，已經(jīng)開(kāi)了一起好頭。在合作的過(guò)程中，很多事情的處理尚在摸索階段，正像鄧小平先生評(píng)論中國(guó)的改革，是“摸著石頭過(guò)河”。在此過(guò)程中，西方同行們的工作方法、既有成果等，值得我們學(xué)習(xí)，但絕對(duì)不應(yīng)簡(jiǎn)單地復(fù)制。在既有成果面前，亞洲學(xué)者只有呈現(xiàn)更扎實(shí)的工作成果，才是對(duì)先行者最好的致敬。
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