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memo員工股權(quán)激勵計劃
引導(dǎo)語：為實(shí)施員工股權(quán)激勵計劃，需向員工授予可按一定條件轉(zhuǎn)化為開曼公司股權(quán)的選擇權(quán)。下面是yjbys小編為你帶來的memo員工股權(quán)激勵計劃，希望對大家有所幫助。
(一)外匯管制
為實(shí)施員工股權(quán)激勵計劃，需向員工授予可按一定條件轉(zhuǎn)化為開曼公司股權(quán)的選擇權(quán)。如參與激勵計劃的員工為境內(nèi)自然人，則將受到境內(nèi)法律的相關(guān)規(guī)制，主要為外匯方面的管制。
根據(jù)《個人外匯管理辦法》及其實(shí)施細(xì)則(“《個人外匯辦法》”)，境內(nèi)個人對外直接投資符合有關(guān)規(guī)定的，經(jīng)外匯局核準(zhǔn)可以購匯或以自有外匯匯出，并應(yīng)當(dāng)辦理境外投資外匯登記。而有關(guān)境內(nèi)員工參與境外公司股權(quán)激勵計劃這一特定類型的境外投資，目前僅有《境內(nèi)個人參與境外上市公司員工持股計劃和認(rèn)股期權(quán)計劃等外匯管理操作規(guī)程》(“78號文”)明確了境外上市公司的員工持股計劃和認(rèn)股期權(quán)計劃相關(guān)的外匯登記手續(xù)的辦理細(xì)則，且實(shí)踐中已有案例按照該文獲批，如中國寶潔公司已于2007年底獲得了國家外匯管理局有關(guān)其境內(nèi)員工參與其境外上市母公司持股計劃的購匯申請的批準(zhǔn)。對于未上市公司的員工股權(quán)激勵計劃所涉外匯登記手續(xù)，目前尚未出臺明確的操作規(guī)程，各地外管局對此類情況采取的態(tài)度并不一致。
1.上市公司員工股權(quán)激勵計劃
根據(jù)《境內(nèi)個人參與境外上市公司員工持股計劃和認(rèn)股期權(quán)計劃等外匯管理操作規(guī)程》(“78號文”)，個人參與境外上市公司員工持股計劃和認(rèn)股期權(quán)計劃應(yīng)當(dāng)遵守如下規(guī)定：
(1)委托機(jī)構(gòu)集中辦理
個人參與境外上市公司員工持股計劃所涉外匯業(yè)務(wù)，應(yīng)遵照以下流程進(jìn)行操作：
i個人應(yīng)通過所屬境內(nèi)公司選擇一家境內(nèi)機(jī)構(gòu)(“境內(nèi)代理機(jī)構(gòu)”)統(tǒng)一代為辦理各外匯管理事項。境內(nèi)代理機(jī)構(gòu)可以是境外上市公司的一家境內(nèi)公司、境內(nèi)公司內(nèi)具有法人資格的工會或具有資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)資格的信托投資公司等金融機(jī)構(gòu)。
ii境內(nèi)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)委托一家具有外匯資產(chǎn)管理和證券業(yè)務(wù)外匯經(jīng)營資格的境內(nèi)金融機(jī)構(gòu)(“資產(chǎn)管理人”)，為個人購買及出售員工持股計劃所制定的股票。
iii境內(nèi)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)委托一家具有托管業(yè)務(wù)資格的境外銀行(“托管銀行”)，托管個人根據(jù)員工持股計劃而持有的全部境外資產(chǎn)。
個人參與境外上市公司分配的認(rèn)股期權(quán)計劃，所涉外匯業(yè)務(wù)應(yīng)遵照以下流程進(jìn)行操作：
i應(yīng)委托其所屬境內(nèi)公司或境內(nèi)代理機(jī)構(gòu)統(tǒng)一辦理各外匯管理事項。
ii應(yīng)集中委托一家在境外上市公司上市地具有證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)資格的金融機(jī)構(gòu)(“受托管理機(jī)構(gòu)”)或境外上市公司指定的受托管理機(jī)構(gòu)，辦理個人行權(quán)及出售的相關(guān)事宜。個人行權(quán)及出售等交易指令應(yīng)通過受托管理機(jī)構(gòu)執(zhí)行。
(2)申請購付匯額度、開立賬戶、季度備案
根據(jù)78號文，境內(nèi)代理機(jī)構(gòu)或所屬境內(nèi)公司應(yīng)當(dāng)代理參與員工持股計劃或已進(jìn)入行權(quán)期并以現(xiàn)金方式行使認(rèn)股期權(quán)的個人，按年度向國家外匯管理局及其分局、外匯管理部(“外管局”)申請員工持股或行權(quán)購付匯額度，首次申請購付匯額度時，應(yīng)同時向外匯局申請在境內(nèi)銀行開立一個境內(nèi)專用外匯賬戶。實(shí)施員工持股計劃的，還應(yīng)由境內(nèi)代理機(jī)構(gòu)向外匯局申請在境外托管銀行開立一個境外專用外匯賬戶。此后，境內(nèi)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)于每季度初10個工作日內(nèi)向所在地外匯局報送《境內(nèi)個人參與境外上市公司員工持股計劃情況備案表》或《境內(nèi)個人持有境外上市公司認(rèn)股期權(quán)情況備案表》。
(3)境外收益調(diào)回
根據(jù)78號文，個人依據(jù)員工持股計劃和認(rèn)股期權(quán)計劃等從境外上市公司取得的其他權(quán)益，或出售以其他方式取得的境外上市公司股份，其所得外匯收益在扣除境外相關(guān)費(fèi)用后，應(yīng)全額調(diào)回境內(nèi)，并參照本操作規(guī)程有關(guān)規(guī)定，由境內(nèi)代理機(jī)構(gòu)或其所屬境內(nèi)公司集中辦理相關(guān)手續(xù)。
2.非上市公司員工股權(quán)激勵計劃
(1)認(rèn)股期權(quán)計劃
由于《個人外匯辦法》規(guī)定境內(nèi)個人對外直接投資應(yīng)當(dāng)辦理境外投資外匯登記。如非上市公司員工股權(quán)激勵計劃為向員工發(fā)行認(rèn)股權(quán)而非直接發(fā)行股份，則員工在行權(quán)之前不認(rèn)為對外直接投資，從而無需辦理境外投資外匯登記。這一點(diǎn)也可以從78號文的相關(guān)規(guī)定中得到印證。該文規(guī)定需要向外管局申請行權(quán)購付匯額度的前提為認(rèn)股期權(quán)已進(jìn)入行權(quán)期并以現(xiàn)金方式行使。
因此，對于非上市公司員工的股權(quán)激勵計劃，一般僅授予員工認(rèn)股期權(quán)，同時約定該認(rèn)股期權(quán)的行權(quán)期為公司上市以后。由于在員工行權(quán)前員工不持有境外公司股權(quán)，從而不會違反個人外匯辦法的上述規(guī)定。至該股權(quán)進(jìn)入行權(quán)期后，公司已經(jīng)上市，可以根據(jù)78號文之規(guī)定辦理外匯登記。
(2)員工持股計劃
而就可能導(dǎo)致員工在上市前持有公司股份的員工激勵計劃，由于法律并未就其外匯登記辦理流程作出明確規(guī)定，實(shí)踐中各地外匯管理局的做法也并不一致，根據(jù)我們以往經(jīng)驗(yàn)，部分地方外管局采取了較為保守的態(tài)度，即以缺乏操作細(xì)則為由拒絕給予登記。
如當(dāng)?shù)赝鈪R管理局以缺乏操作細(xì)則為由拒絕給予登記，雖然目前尚未有明文規(guī)定未經(jīng)外匯登記而在境外投資的法律后果，根據(jù)《個人外匯辦法》，違反該法規(guī)定的，外匯局將依據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》及其他相關(guān)規(guī)定予以處罰;對于《中華人民共和國外匯管理條例》及其他相關(guān)規(guī)定沒有明確規(guī)定的，對個人應(yīng)處以人民幣1000元以下的罰款。但不排除將來外匯管理局對非上市公司員工股權(quán)激勵計劃所涉外匯管理手續(xù)出具操作細(xì)則，并明確相應(yīng)的法律后果。因此，如不能為非上市公司員工持股計劃做出外匯管理登記，相應(yīng)的法律風(fēng)險較難預(yù)計。基于法不溯及既往之原則，如能夠根據(jù)將來可能出臺之實(shí)施細(xì)則補(bǔ)辦外匯登記手續(xù)，一般認(rèn)為不會對公司造成實(shí)質(zhì)性重大影響。但由于無法確保員工可以完成外匯登記手續(xù)，所以相關(guān)風(fēng)險仍難以完全避免。
此外，實(shí)踐中也有根據(jù)《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(“75號文”)及/或《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(“106號文”)的規(guī)定為員工持股計劃辦理外匯登記的先例，如2007年于香港聯(lián)交所上市的阿里巴巴(證券代碼：1688)，其境內(nèi)員工在集團(tuán)上市前曾持有其母公司，一家開曼公司的股權(quán)，浙江省外管局就此依據(jù)75號文辦理了外匯登記。但由于員工持股與75號文及106號文所適用的“境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進(jìn)行股權(quán)融資為目的而直接設(shè)立或間接控制境外特殊目的公司的，而向當(dāng)?shù)赝鈪R管理局申請辦理外匯登記”的情況并不完全符合，上述做法并未被各地外管局廣泛采用。如有必要，建議貴司和創(chuàng)始人股東可就相關(guān)問題與四川省外管局進(jìn)行事先溝通，以明確當(dāng)?shù)赝夤芫謱υ搯栴}的通行做法，從而確定員工激勵計劃的具體安排。
(二)具體實(shí)施
作為員工股權(quán)激勵計劃的股份，可通過以下三種方式預(yù)留：
1.ESOP SPV代持
即由特定高管(“代持高管”)在避稅地(如英屬維爾京群島)設(shè)立一家公司特殊目的公司(“ESOP SPV”)持有。在這種情況下，建議就境內(nèi)員工境外持股問題事先與當(dāng)?shù)赝夤芫譁贤ǎ鶕?jù)當(dāng)?shù)赝夤芫值囊舐男邢嚓P(guān)手續(xù)(如需要)，以降低因境內(nèi)員工境外持股可能帶來的法律風(fēng)險。
如當(dāng)?shù)赝夤芫终J(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)75號文對高管及ESOP SPV持有開曼公司進(jìn)行外匯登記，則代持高管需依據(jù)75號文辦理相應(yīng)手續(xù)后方可合法持有開曼公司股權(quán)。
根據(jù)75號文規(guī)定，境內(nèi)居民按規(guī)定辦理境外投資外匯登記及變更手續(xù)后，可向特殊目的公司支付利潤、紅利、清算、轉(zhuǎn)股、減資等款項。特殊目的公司發(fā)生增資或減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立、長期股權(quán)或債權(quán)投資、對外擔(dān)保等重大資本變更事項且不涉及返程投資的，境內(nèi)居民應(yīng)于重大事項發(fā)生之日起30日內(nèi)向外匯局申請辦理境外投資外匯登記變更或備案手續(xù)。
因此，如當(dāng)?shù)赝夤苷J(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)75號文對高管及ESOP SPV持有開曼公司進(jìn)行外匯登記，則開曼公司將被認(rèn)定為75號文所述“特殊目的公司”，就其增資或減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立、長期股權(quán)或債權(quán)投資、對外擔(dān)保等重大資本變更事項，應(yīng)當(dāng)辦理境外投資外匯登記變更或備案手續(xù)，否則將影響運(yùn)營公司向開曼公司支付利潤、紅利、清算、轉(zhuǎn)股、減資等款項。
2.在開曼公司已核準(zhǔn)但未發(fā)行之股份中預(yù)留
在這種情況下，在員工行權(quán)前不涉及境內(nèi)自然人的境外持股，因此亦不會涉及上述外匯登記的問題，在員工將來行權(quán)時，如已出臺明晰之員工境外持股外匯登記操作規(guī)程，則可依據(jù)相應(yīng)法規(guī)辦理，如仍未有明確之法律依據(jù)，則仍需與當(dāng)?shù)赝夤芫譁贤�，根�?jù)當(dāng)?shù)赝夤芫种庖娹k理相應(yīng)手續(xù)(如需要)。
3.創(chuàng)始人股東代持
在這種情況下，有關(guān)外匯登記的問題與在開曼公司已核準(zhǔn)但未發(fā)行之股份中預(yù)留的情況一致。區(qū)別在于員工行權(quán)所得股份需通過創(chuàng)始人股東向行權(quán)員工轉(zhuǎn)讓而得，由于創(chuàng)始人自有股份可能根據(jù)投資條款在某些方面(如因根據(jù)業(yè)績進(jìn)行的股權(quán)調(diào)整而受稀釋、限售期等)受到限制，為避免疑異，應(yīng)當(dāng)在交易文件中區(qū)分創(chuàng)始人代持股份以及創(chuàng)始人自有的股份。
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