淺論房地產(chǎn)抵押登記的效力經(jīng)濟論文

　　一、房地產(chǎn)登記概述

　　房地產(chǎn)登記也就是不動產(chǎn)登記。所謂不動產(chǎn)登記,即經(jīng)權(quán)利人申請,國家有關登記部門將有關申請人的不動產(chǎn)物權(quán)的事項記載于不動產(chǎn)登記簿的事實。登記制度是維護經(jīng)濟秩序,保障交易安全的重要法律手段。登記制度的建立體現(xiàn)了國家對不動產(chǎn)交易關系的干預。不動產(chǎn)登記的主要目的在于公示,也就是說,通過登記將不動產(chǎn)物權(quán)的設立、移轉(zhuǎn)、變更的情況向公眾予以公開,使公眾了解某項不特定的不動產(chǎn)上所形成的物權(quán)狀態(tài)。

　　房地產(chǎn)的登記使房地產(chǎn)物權(quán)的設立、變動等具有了公信力。所謂公信力,是指登記記載的權(quán)利人在法律上推定其為真正的權(quán)利人,如果以后事實證明登記記載的物權(quán)不存在或存在瑕疵,對于信賴該物權(quán)的存在并已從事了物權(quán)交易的人,法律仍然承認其具有與真實的物權(quán)變動相同的法律效果。這就是說,凡是信賴登記所記載的權(quán)利而與權(quán)利人進行交易的人,在沒有相反的證據(jù)證明其明知或應當知道不動產(chǎn)登記簿上記載的權(quán)利人并非真正的權(quán)利人時,都應當推定其具有善意,其所進行的交易都應當?shù)玫椒�律的保護。即使在某些情況下由于登記發(fā)生錯誤,出現(xiàn)登記權(quán)利人與實際權(quán)利人不一致的現(xiàn)象,第三人因為相信登記而發(fā)生的交易仍然應當受到保護,以此保護善意第三人的利益并維護交易安全。這就是法律賦予的不動產(chǎn)登記的公信力。

　　法律賦予登記以公信力的主要作用在于,一方面有利于維護正當?shù)慕灰装踩?另一方面,公示和公信制度對于鼓勵交易具有極為重要的作用。

　　二、房地產(chǎn)登記的效力述評

　　關于登記的效力,大陸法系國家主要有兩種不同的觀點:即登記要件說和登記對抗說。德國民法采取登記要件主義,此種主張認為不動產(chǎn)物權(quán)的變動,必須進行登記。如果當事人僅僅只是達成了物權(quán)變動的合意,而沒有完成登記手續(xù),則物權(quán)變動的意思表示不僅不產(chǎn)生公信力,而且也不產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果。這種立法一般也稱之為登記生效主義。

　　法國和日本法主要采取意思主義,認為當事人一旦形成物權(quán)變動的意思表示,便可產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果,未經(jīng)登記的物權(quán)也可通過當事人的合意而成立,只是在沒有依法進行公示前,物權(quán)的變動不能對抗善意第三人。根據(jù)意思主義,物權(quán)變動僅依當事人的意思表示即可成立,無須完成公示,并以意思表示完成的時間為變動標準。它認為登記對不動產(chǎn)物權(quán)變更的行為只具有確認或者證明的效力,而沒有決定其能否生效的效力。這種立法一般也稱之為登記公示主義或登記對抗主義。

　　我國立法過去一向采納登記要件說,認為不動產(chǎn)物權(quán)的取得、消滅和變更,非經(jīng)登記,不能產(chǎn)生法律效力。例如,《擔保法》第41條規(guī)定:“抵押合同至登記之日起生效�！苯ㄔO部《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定:“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的,其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項權(quán)利的設定,均為無效�！�

　　這種立法例遭到我國學者的廣泛批評。許多學者認為,我國立法應當采納登記對抗主義。第一、采登記對抗主義,有利于充分地鼓勵交易。因為登記對抗說的實質(zhì)在于,承認當事人之間只要對物權(quán)的設立和移轉(zhuǎn)達成合意,只要這種合意不違反法律法規(guī)的強行性規(guī)定和公序良俗,即便沒有完成登記手續(xù),也應當認為合同已經(jīng)生效,當事人可以在事后補辦登記手續(xù)。這就可以促進交易發(fā)展。相反,如果采登記要件說,則即使當事人之間達成了合意,也將因為沒有辦理登記手續(xù),而使合同被宣告無效,這就不利于交易安全的保護。第二、采登記對抗主義,可以較為有效的防止特定物的一物二賣。因為采登記對抗主義,所有權(quán)在按合同約定轉(zhuǎn)移給買方后,賣房縱然仍占有標的物也無權(quán)處分,否則買方就可行使所有權(quán)以追究賣方和惡意第三人的侵權(quán)責任。第三、登記對抗主義為多數(shù)國家所采用,符合當前的立法趨勢。

　　而采納登記生效主義,雖有利于進一步強化登記的效力,并能夠簡便處理產(chǎn)權(quán)糾紛,但從理論上看它存在著缺陷。第一、登記是針對民事權(quán)利的變動而設定的,是與物權(quán)的變動聯(lián)系在一起的,它不是針對合同行為,而是針對物權(quán)變動所采取的一種公示方法。因此除非法律有特別規(guī)定,登記僅針對權(quán)利的變動而并不針對合同行為。第二、依照登記要件主義,只要未經(jīng)登記,讓與人就仍然享有所有權(quán),也就有權(quán)將標的物第二次讓與他人,而且兩次讓與都不違反所有權(quán)和債權(quán)的要求,都是合法有效的。如此不僅對賣受人保護不力,而且容易助長出賣人濫用所有權(quán),違反誠實信用原則進行投機取巧。第三、從實踐來看,采取登記生效主義,對因各種原因未登記的交易一概宣布無效,就會出現(xiàn)以下幾方面的問題:其一,不利于保護善意一方當事人。其二,絕對適用登記生效主義,不利于當事人認真訂立和遵守買賣合同�？傊�,我國物權(quán)法不應采納登記生效主義而應當采納登記對抗主義。

　　然而,筆者認為,登記對抗主義在法理上也有其缺陷。按照登記對抗說,未經(jīng)登記的物權(quán)也可以通過當事人的合意而成立,只是在沒有依法進行公示前,物權(quán)的變動不能對抗善意第三人。然而,民法上的基本權(quán)利,區(qū)分為支配權(quán)和請求權(quán)兩大類型,其中支配權(quán)以權(quán)利人自己的意思形成和貫徹作為實現(xiàn)權(quán)利的充分必要條件;而請求權(quán)的實現(xiàn)不但需要權(quán)利人自己的意思,還需要相對人予以配合(即給付、履行)的意思,如果沒有相對人的這一意思,請求權(quán)斷不會實現(xiàn)。因此,這種可以依據(jù)權(quán)利人意思獨斷地實現(xiàn)的支配權(quán),在法律上被稱為絕對權(quán)、對世權(quán)、排他權(quán)等;相反,只能向相對人提出請求、只能對相對人發(fā)生法律后果的權(quán)利,被稱為相對權(quán)、請求權(quán)、對人權(quán)等。從權(quán)利的性質(zhì)可以看出,支配權(quán)的效力要比請求權(quán)強硬,其法律上的效果表現(xiàn)為支配權(quán)的優(yōu)先性和排他性。如果一個物上既負擔支配權(quán)又負擔請求權(quán),一般情況下支配權(quán)優(yōu)先實現(xiàn),這就是支配權(quán)的排他性和對世性。物權(quán)在法律上屬于支配權(quán),債權(quán)在法律上屬于請求權(quán)。因此,一個標的物上同時存在物權(quán)和債權(quán)時,物權(quán)一般優(yōu)先實現(xiàn)。依上述登記對抗主義,當事人一旦形成物權(quán)變動的意思表示,便可產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果,未經(jīng)登記的物權(quán)也可通過當事人的合意而成立,只是在沒有依法進行公示前,物權(quán)的變動不能對抗善意第三人。試問,如果物權(quán)的變動不能對抗善意第三人,其對世性、排他性又體現(xiàn)在何處呢?如果沒有了對世性與排他性,還是真正的物權(quán)嗎?毫無疑問的是,抵押權(quán)作為擔保物權(quán)的一種,也應當具有物權(quán)的基本屬性。如果抵押權(quán)成立后不能使抵押權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán),抵押權(quán)的存在還有何意義? 因此,我們認為,登記要件主義固然有其缺陷,登記對抗主義也并非完美無缺。較為合理的做法是區(qū)分物權(quán)與請求權(quán)的不同性質(zhì)與特征,區(qū)分抵押合同的成立生效與抵押權(quán)的成立生效。即抵押合同訂立以后,雖沒有進行抵押物的登記,但抵押合同仍然有效,只是抵押權(quán)尚未成立。此時,抵押權(quán)人有請求對方協(xié)助登記的權(quán)利,但尚沒有取得可以對抗第三人的抵押權(quán)。如果抵押合同不能生效,就會對當事人沒有約束力,那么當事人不履約就不是違約,就不能承擔違約責任。實踐中,如果依據(jù)我國擔保法的規(guī)定,下面的問題就無法回答:如果沒有登記的抵押合同無效,那么為什么法律還要求當事人去登記呢?合同在登記之前是無效的,當事人為什么要接受它的約束呢?所以擔保法的規(guī)定,既違背了物權(quán)與債權(quán)相互區(qū)分的法理,也造成了鼓勵當事人違約的消極后果。另外,合同應該履行不等于合同能夠履行和已經(jīng)履行,因此,訂立合同不能表示交易目的肯定能夠?qū)崿F(xiàn);但是,法律必須促進交易目的的實現(xiàn),其手段就是必須讓合同生效,產(chǎn)生對當事人的約束力。所以,我

　　們既要承認未經(jīng)登記的抵押合同有效,同時又要否認抵押權(quán)的有效成立。在建立不動產(chǎn)登記制度之后,抵押權(quán)的設定就會出現(xiàn)兩個法律行為同時作為根據(jù)的情況。其中,當事人之間為設定抵押權(quán)而訂立的合同,只能在當事人之間產(chǎn)生請求權(quán)的約束力。而不動產(chǎn)登記才是抵押權(quán)設定成功的表征,登記之后,才能依法認定抵押權(quán)有效成立。也正因為請求權(quán)只是在當事人之間產(chǎn)生約束力,對第三人并沒有約束力,所以抵押合同成立及有效不必以不動產(chǎn)登記作為必要條件,合同的成立也不必進行公示。但是,合同的成立有效,不是物權(quán)有效變動的充分條件,不能因為合同成立有效就自然發(fā)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的后果。在法理上,這就是債權(quán)行為的有效不能自然發(fā)生物權(quán)變動行為有效的規(guī)則。

　　三、房地產(chǎn)抵押登記的效力

　　綜上,筆者認為,抵押合同僅具有債權(quán)行為的性質(zhì),抵押登記則是物權(quán)行為。當事人之間存在抵押合同,僅能產(chǎn)生債權(quán)人對抵押人的登記請求權(quán),而不能直接產(chǎn)生抵押權(quán),抵押合同的成立與生效與抵押權(quán)的成立與生效應嚴格區(qū)分。抵押合同生效是指在當事人之間產(chǎn)生約束力,抵押權(quán)的生效則意味著物權(quán)對世效力的產(chǎn)生;抵押合同的生效并不當然意味著抵押權(quán)的成立,登記才可產(chǎn)生抵押權(quán)的設定。因此,在抵押登記主義條件下,登記應為抵押權(quán)成立的條件,而不應為抵押合同的生效條件,一般而言,抵押合同應自簽訂之日起生效。

　　反觀我國《擔保法》第41條規(guī)定,該規(guī)定認為,對于以法律規(guī)定必須進行登記的財產(chǎn)簽訂的抵押合同,抵押合同自登記之日起生效。該規(guī)定勢必將抵押登記請求權(quán)的行使置于非常尷尬的境地,不能有效的保護債權(quán)人的利益,使雙方設立抵押合同的意思難于實現(xiàn)。因此,未來立法應將抵押合同的成立與生效與抵押權(quán)的成立與生效分割開來,并對登記請求權(quán)明確規(guī)定。

　　所幸的是,有關司法解釋彌補了上述立法的缺陷。最高人民法院2000年頒發(fā)的《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第56條第2款規(guī)定:“法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后,抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的,抵押人應當承擔賠償責任�！笨梢哉f該規(guī)定在糾正擔保法上述規(guī)則方面做出了十分積極的努力。從法律條文上看司法解釋的內(nèi)容與法律規(guī)定的內(nèi)容不一致,它的基本要求是,抵押合同簽訂雖然沒有進行不動產(chǎn)登記,但是有過錯的抵押人應當承擔賠償責任。這種做法符合物權(quán)與債權(quán)相區(qū)分、物權(quán)變動與物權(quán)變動的法律根據(jù)相區(qū)分的法理,也符合正在進行的物權(quán)法和民法典立法方案中的做法。如果要求抵押人承擔責任,就首先要承認抵押合同的約束力,這實際上就是承認了抵押合同作為物權(quán)變動根據(jù)之一的效果。這一點是非常合理的。當然,該司法解釋并沒有解決司法實踐中爭議頗多的抵押合同的成立生效與抵押物的登記之間的關系問題。對此,我們的觀點是,要分清物權(quán)與請求權(quán)的區(qū)別,區(qū)分抵押合同的成立生效與抵押權(quán)的成立生效的不同。

　　總之,筆者認為,房地產(chǎn)抵押登記雖然并不影響抵押合同的成立與生效,但是登記卻是抵押權(quán)成立與生效的必要條件。具體說來,抵押登記具有如下法律效力:1、決定抵押權(quán)是否成立。已經(jīng)登記,抵押權(quán)成立;尚未登記,則抵押權(quán)不能成立。在抵押合同成立并生效后至抵押登記完成前這段時間內(nèi),如果抵押人將抵押物轉(zhuǎn)讓給了第三人,抵押合同的權(quán)利人不得對第三人主張抵押權(quán)的追及效力。因為在抵押登記完成前,權(quán)利人尚未取得抵押權(quán)。2、確定抵押權(quán)的效力范圍。通過抵押登記,可以確定抵押物的具體范圍和抵押擔保的債權(quán)范圍。3、確定抵押權(quán)的順位。如果同一抵押物上成立了多項抵押權(quán)或其他優(yōu)先權(quán),則按照抵押登記的順序決定優(yōu)先受償?shù)捻樞�。一般而�?登記在先的權(quán)利人可以優(yōu)先受償。

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