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法學論文：《商事通則》
一、我國《商事通則》之立法模式選擇
隨著民法商法化與商法民法化潮流趨勢的影響，徘徊于民商合一與民商分立立法模式選擇的《商事通則》具有重要的研究價值。究竟是跟隨我國實踐民商不分的混合立法模式進行選擇，還是以境外立法例民商分離國家《商事通則》的設(shè)立為參考，值得認真思考。目前，我國還未建立或形成正式的《商事通則》，僅存的是除了將商法規(guī)范內(nèi)化為一般性民法規(guī)定外，還增加了在民法規(guī)范中制定體現(xiàn)商事理念的特別規(guī)定。不可否認，上述設(shè)計確實在一定程度上開啟了有效的立法模式，但是作為民法規(guī)范中的例外性規(guī)定，還要體現(xiàn)商事理念、規(guī)范商事行為，就有必要對現(xiàn)存的民事法律規(guī)范做相應(yīng)的調(diào)整，而由此帶來的成本將大幅度提高、民事法律規(guī)范的繁冗復(fù)雜等一系列問題。此外，基于對商事行為的規(guī)范而對民事法律規(guī)范的變動在一定程度上影響了民法的安定性。由此可見，將商事法律規(guī)范集中于民事法律規(guī)范中的設(shè)計有些不妥。結(jié)合國外《商事通則》相關(guān)立法例來看，在民商分離式國家中的《商事通則》在去法典化的影響下，已逐漸顯露出不少弊端，參考此立法模式進行我國的《商事通則》設(shè)計也不屬最優(yōu)選擇。綜合來看，我國《商事通則》之立法模式選擇的確立要將民商法日益融合的大環(huán)境、《商事通則》的總綱式規(guī)定以及相應(yīng)的具體構(gòu)成等具體問題做可操作性調(diào)查研究后，方可進行。
二、我國《商事通則》之立法體系重構(gòu)
作為商事立法有史以來的開創(chuàng)性設(shè)計，《商事通則》的立法體系重構(gòu)要建立在借鑒境外現(xiàn)存的立法體例基礎(chǔ)上形成。目前來看，《商事通則》的立法體系主要有主觀主義、客觀主義與折衷主義之說。對于該立法體系的選擇既關(guān)系到我國正式的《商事通則》的整個體系的架構(gòu)，也決定了《商事通則》的調(diào)整對象與適用范圍。主觀主義立法體系側(cè)重于將商人確認為商行為的唯一主體，但實踐中通常會通過司法解釋對商人做擴大解釋。客觀主義立法體系則主張建立以商行為為中心的立法規(guī)范，但與主觀主義對于商人的界定一樣，商行為在實踐運用中的范圍也相對寬泛，即對于凡是從事營利活動并以之為經(jīng)常性職業(yè)的行為郡守《商事通則》法律規(guī)范的調(diào)整與規(guī)范。折中主義立法體系當然是綜合了主觀主義立法體系與客觀主義立法體系的特點，將商人與商行為作為規(guī)制的對象，既避免了主觀主義立法體系符合商行為規(guī)定但商主體不適合的尷尬，又防止了客觀主義立法體系中商行為不明定的困擾產(chǎn)生。結(jié)合當前世界范圍內(nèi)各國家商法立法體系與立法趨勢來看，越來越多的國家傾向于選擇折中主義立法體系，當然這不是我國《商事通則》立法體系重構(gòu)的必然選擇，但由其作為參考，同時結(jié)合我國商事實踐中由商行為與商主體實施而產(chǎn)生的法律關(guān)系的具體情況確定更具科學性。
三、我國《商事通則》之基本原則確認
《商事通則》之基本原則是商事法律規(guī)范性質(zhì)與宗旨的集中體現(xiàn)，具有指導(dǎo)商事法律關(guān)系、統(tǒng)領(lǐng)商事法律規(guī)則體系的重要作用。此外，對于保障商事法律關(guān)系要素的穩(wěn)定性與統(tǒng)一性、促進商事活動簡便、快速、安全進行提供了制度支撐。《商事通則》基本原則是商事活動必須遵循和普遍適用的基本規(guī)則，確認基本原則需要對商事活動涉及到諸如商事立法、司法做進一步研究，以保持其體系上的規(guī)范性與邏輯上的嚴密性。近些年，商事領(lǐng)域不少學者對《商事通則》的基本原則作了相應(yīng)的研究，但總的來看，圍繞商事活動營利性這一主要特點，從商法的精神、理念、主要內(nèi)容、基本制度等角度出發(fā)，本著商事法律關(guān)系的穩(wěn)定與統(tǒng)一以及上市活動交易安全與第三方利益保障，基本確認如下參考原則：首先，為保障現(xiàn)代商事活動管理有序進行，促進傳統(tǒng)商事活動模式下商事主體行為自由向當代商事活動國家適當干預(yù)轉(zhuǎn)變，需要建立商事主體資格法定原則。其次，對于實現(xiàn)企業(yè)組織穩(wěn)定、協(xié)調(diào)運行，最大程度實現(xiàn)和保障合伙企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，有必要建立企業(yè)維持原則。再次，《商事通則》的制定是為了實現(xiàn)和保障市場經(jīng)濟條件下商品與資金的充分流轉(zhuǎn)以博取最大經(jīng)濟效益，故簡便、快捷是商事法律規(guī)范運行的重要基本原則。最后，謀求上市活動和諧穩(wěn)定發(fā)展的基本前提條件即維持商事活動交易的安全。因此，交易安全原則也是我國《商事通則》需要確立的基本原則。
四、我國《商事通則》之立法淵源厘定
《商事通則》立法淵源的厘定是確定規(guī)范商行為法律約束力來源的重要參考。作為商事活動開展與進行的重要法律依據(jù)，《商事通則》的立法淵源與民法淵源在法律性質(zhì)與外在表現(xiàn)形式上趨于一致。當然，這樣說不是要求《商事通則》機械照搬民法規(guī)范的立法淵源，而是在此基礎(chǔ)上結(jié)合商事活動的具體運作形式與商事法律規(guī)范的內(nèi)涵與外延進行厘定。世界各國對于商事立法淵源的確立與司法實踐并不統(tǒng)一，現(xiàn)代商法淵源的認可度與承認度也存在差異。就我國《商事通則》之立法淵源厘定來講，除了吸收傳統(tǒng)商法立法淵源之商事制定法、商事判例法、商事習慣法和商事理論學說在商事活動中商事關(guān)系處理與商事法律適用中的指導(dǎo)作用外，還需要建立以商事組織意思自治為中心的商事約定，在原有法律保護的基礎(chǔ)上，加強其適用時法律效力的確認性。這是隨著社會主義市場經(jīng)濟規(guī)模的發(fā)展，相應(yīng)的社會經(jīng)濟組織形態(tài)也越加形式多樣，結(jié)構(gòu)組織與內(nèi)部制度的日趨完善，商事活動交易手段的科技化與快捷化所提出的要求，力求《商事通則》法理嚴謹性與實踐適用性的共同實現(xiàn)。
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