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商號權(quán)效力地域限制質(zhì)疑
內(nèi)容提要: 按照目前學(xué)界主流觀點，商號權(quán)的效力受到地域限制。這種將商號取得中的問題擴展至商號權(quán)效力全部的做法缺乏理論依據(jù)。商號權(quán)的效力取決于對其性質(zhì)的認定，而不取決于其登記管理制度。作為知識產(chǎn)權(quán)的商號權(quán)，是一種不同于傳統(tǒng)名稱權(quán)的商業(yè)標識權(quán)的商號權(quán)，反不正當競爭法關(guān)于禁止混淆的規(guī)定即是商號禁止權(quán)的內(nèi)容。無論從商號使用權(quán)還是從商號禁止權(quán)的角度，均應(yīng)得出商號權(quán)的效力不受地域限制的結(jié)論。
商號制度是商法學(xué)者和知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者共同關(guān)心的問題之一，但從近年來的研究狀況看，眾說紛紜、極不統(tǒng)一，尤其是關(guān)于商號的含義以及商號權(quán)性質(zhì)的爭論，可謂見仁見智。盡管各種觀點之間存在很大差異，但就商號權(quán)效力的地域限制這一點，卻出奇的一致。本文即從對該通說的質(zhì)疑入手，分析其內(nèi)在的矛盾性，以期對商號權(quán)的效力作出更加準確的界定。
一、商號權(quán)效力地域限制的規(guī)定和學(xué)說
關(guān)于商號權(quán)的性質(zhì)，理論界歷來就有爭議。民法通則將法人、其他組織享有的名稱權(quán)歸為人身權(quán)。但我國已加入《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，該公約要求成員國對商號提供保護。[1]1999年國家工商行政管理局頒布的《企業(yè)名稱登記管理實施辦法》也規(guī)定企業(yè)名稱爭議應(yīng)“依據(jù)保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的原則……作出處理”。[2]可見，商號權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)屬性已得到國際公約和我國行政機關(guān)的認可：我國學(xué)者也多將商號作為與商標類似的商業(yè)標識進行討論。因此，關(guān)于商號權(quán)的性質(zhì)，本文亦采知識產(chǎn)權(quán)說，并基于此說對商號權(quán)的效力問題進行探討。
目前，我國尚無關(guān)于商號的專門立法，學(xué)者在論及商號權(quán)的特征和效力時，多引用《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定，在我國，企業(yè)名稱實行分級登記管理，“企業(yè)名稱經(jīng)核準登記注冊后方可使用，在規(guī)定的范圍內(nèi)享有專用權(quán)”。[3]“企業(yè)只準使用一個名稱，在登記主管機關(guān)轄區(qū)內(nèi)不得與已登記注冊的同行業(yè)企業(yè)名稱相同或者近似。”[4]據(jù)此，許多學(xué)者進而認為商號權(quán)的效力具有地域性，即商號權(quán)的效力僅及于其登記機關(guān)的行政管理范圍內(nèi)，[5]商號權(quán)的主體只能在登記機關(guān)的轄區(qū)范圍內(nèi)享有專用權(quán)。有學(xué)者說得更加明確：“商號權(quán)……一般只在登記機關(guān)的轄區(qū)范圍內(nèi)有效，超出該范圍，商號權(quán)就不受保護。”[6]可見，目前商號權(quán)效力地域限制理論的基礎(chǔ)主要在于我國商號權(quán)取得的特殊性上。
商號權(quán)效力的地域限制具體體現(xiàn)在商號權(quán)的內(nèi)容上。從權(quán)利內(nèi)容上看，任何一種權(quán)利的效力，實質(zhì)上都表現(xiàn)為兩個方面：一是積極行使的方面，即權(quán)利“行”的方面;一是消極行使的方面，即權(quán)利“禁”的方面。[7]作為一種專有權(quán)或壟斷權(quán)，任何知識產(chǎn)權(quán)均具有使用權(quán)和禁止權(quán)兩個方面，若單純的具有積極的使用權(quán)而不具有禁止權(quán)，則此種權(quán)利就會失去壟斷性。作為知識產(chǎn)權(quán)中的商業(yè)標識權(quán)，“商號使用權(quán)包括積極權(quán)利和消極權(quán)利。積極權(quán)利指商號權(quán)人有權(quán)使用業(yè)已登記的商號。……消極權(quán)利是指商號權(quán)人在核準登記的地域范圍內(nèi)有權(quán)禁止他人使用與自己商號相同或近似的名稱”。[8]2003年，最高人民法院在《關(guān)于對杭州張小泉剪刀廠與上海張小泉刀剪總店、上海張小泉刀剪制造有限公司商標侵權(quán)及不正當競爭糾紛一案有關(guān)適用法律問題的函》中亦指出：“企業(yè)名稱經(jīng)核準登記以后，權(quán)利人享有在不侵犯他人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上使用企業(yè)名稱進行民事活動、在相同行政區(qū)劃范圍內(nèi)阻止他人登記同一名稱、禁止他人假冒企業(yè)名稱等民事權(quán)利。”因此，從上述商號權(quán)效力的地域限制理論出發(fā)，無論是商號使用權(quán)還是商號禁止權(quán)，其效力均應(yīng)受到地域限制。[9]
二、商號權(quán)效力地域限制的理論滯礙和現(xiàn)實困惑
從表面看，商號權(quán)的效力具有地域限制有充分的法律依據(jù)，但其在理論上并非無懈可擊，在實踐中也存在許多例外，分析這些情況，對于我們對該判斷進行反思大有裨益。
(一)商號權(quán)效力地域限制的理論依據(jù)不足
學(xué)者在論及商號權(quán)效力的地域限制時，往往將其作為與其他知識產(chǎn)權(quán)(尤其是商標權(quán))相區(qū)別的特征加以強調(diào)，即商號權(quán)效力的地域限制要強于其他知識產(chǎn)權(quán)。[10]商標權(quán)的取得，乃是基于一國中央行政機構(gòu)的授權(quán);而商號權(quán)則基于地方行政機關(guān)的授權(quán)而產(chǎn)生。因此，商標權(quán)的效力及于全國范圍，而商號權(quán)的效力則一般僅限于登記主管機關(guān)的行政管理范圍內(nèi)。
然而，如果分析一下知識產(chǎn)權(quán)地域性的含義，就會發(fā)現(xiàn)該理論難以作為支持上述論點的論據(jù)。一般認為，知識產(chǎn)權(quán)的地域性，是指依據(jù)一國法律所取得之知識產(chǎn)權(quán)僅在該國范圍內(nèi)有效，在其他國家不發(fā)生效力，這一特點是由知識產(chǎn)權(quán)須經(jīng)法律直接確認決定的，因為一國的法律原則上沒有域外效力。[11]與知識產(chǎn)權(quán)地域性特征相關(guān)的是知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利獨立性原則，該原則得到了相關(guān)國際公約的承認。依此理論，知識產(chǎn)權(quán)的地域性來源于作為其產(chǎn)生所依據(jù)的法律沒有域外效力，與授予權(quán)利的機關(guān)無關(guān)。而商號權(quán)也是依一國的法律法規(guī)產(chǎn)生的權(quán)利，應(yīng)在該國范圍內(nèi)受到保護，其地域性特征與商標權(quán)并無不同。進一步講，按照知識產(chǎn)權(quán)地域性理論反而會得出商號權(quán)效力及于全國范圍、并無地域限制的結(jié)論。
由是，我們不得不對商號權(quán)效力地域限制理論的合理性提出質(zhì)疑，其中最關(guān)鍵的問題即在于授予權(quán)利機關(guān)的管轄范圍能否決定或者限制權(quán)利的效力范圍。
(二)實踐中商號權(quán)效力地域限制論斷的例外
在實踐中，商號權(quán)效力的地域限制理論不斷受到挑戰(zhàn)，有很多現(xiàn)象運用該理論無法加以解釋。
1.商號權(quán)的許可使用
商號使用權(quán)行使的方式是多樣的，不但包括商號所有人自己使用，也應(yīng)包括許可他人使用。關(guān)于商號的許可使用問題，2002年國家工商行政管理總局《關(guān)于對企業(yè)名稱許可使用有關(guān)問題的答復(fù)》認為，企業(yè)不得許可他人使用自己的商號;但2007年國務(wù)院頒布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》則放開了對商號許可使用的限制。因此，至少在特許經(jīng)營的場合商號權(quán)人有許可他人使用其商號的權(quán)利。[12]一般認為，許可是在保留財產(chǎn)所有權(quán)的條件下讓渡財產(chǎn)中的權(quán)利，[13]許可是在有權(quán)利的前提下進行的，如果商號所有人無權(quán)使用商號，則必然無權(quán)許可他人使用自己的商號。由此反推，作為商號許可使用基礎(chǔ)的商號使用權(quán)無疑是存在的。商業(yè)實踐中，商號的許可使用往往是商號所有人擴展地理市場的重要手段，[14]在實踐中，商號的許可使用往往超出商號登記主管機關(guān)的管轄范圍。在沒有做出限定的條件下，允許商號的許可使用意味著商號使用權(quán)的范圍可以超出其獲得授權(quán)的行政機關(guān)的管轄范圍，由于“企業(yè)在一定的地區(qū)進行企業(yè)登記，并不意味著該企業(yè)僅能在該地區(qū)內(nèi)開展經(jīng)營活動，……故對于企業(yè)字號權(quán)的保護不能僅以登記機關(guān)的轄區(qū)為限……”。[15]既然這樣，商號使用權(quán)的效力不應(yīng)受到地域的限制，商號權(quán)的效力受地域限制的論斷是存在疑問的。
2.禁止商號混淆的責(zé)任
商標禁止權(quán)的目的在于防止混淆，類似的，我國《反不正當競爭法》第5條第3項規(guī)定，經(jīng)營者不得“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品”，損害競爭對手。這顯然是關(guān)于制止商號之間發(fā)生混淆的規(guī)定。1999年國家工商行政管理總局在《關(guān)于企業(yè)名稱行政轄區(qū)問題的答復(fù)》中亦指出：“對已登記注冊的企業(yè)名稱，雖然行政區(qū)劃不同，但在使用中引起公眾誤認，損害他人合法權(quán)益的不適宜的企業(yè)名稱，應(yīng)當依據(jù)注冊在先和公平競爭的原則處理。”可見，即使處于不同的行政機構(gòu)管轄范圍內(nèi)商號之間如果存在混淆的可能性，在后使用商號者也可能承擔停止侵害乃至賠償損失的法律責(zé)任。有學(xué)者指出，禁止商號混淆責(zé)任的規(guī)定，“實際上賦予了企業(yè)名稱在轄區(qū)范圍外的排斥力”。[16]因此，商號禁止權(quán)的效力應(yīng)受地域限制的判斷似乎也是站不住腳的。
3.商號權(quán)作為在先權(quán)利的可能性
在外觀設(shè)計專利權(quán)和商標權(quán)的授權(quán)條件中，均存在“不與在先權(quán)利沖突”的規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》明確將商號權(quán)作為在先權(quán)利處理。[17]在商標領(lǐng)域，商標法雖然未明確規(guī)定在先權(quán)利的范圍，但2005年12月國家工商行政管理總局頒布的《商標審查及審理標準》已將商號權(quán)作為在先權(quán)利之一加以明確：“將與他人在先登記、使用并具有一定知名度的商號相同或者基本相同的文字申請注冊為商標，容易導(dǎo)致中國相關(guān)公眾混淆，致使在先商號權(quán)人的利益可能受到損害的，應(yīng)當認定為對他人在先商號權(quán)的侵犯，系爭商標應(yīng)當不予核準注冊或者予以撤銷。”從各國立法以及理論界和實務(wù)界的觀點來看，商號權(quán)作為在先權(quán)利而存在是毋庸置疑的。商號權(quán)作為在先權(quán)可以對抗專利權(quán)和商標權(quán)這一類效力及于全國范圍的權(quán)利的事實亦表明，商號權(quán)的效力范圍不應(yīng)僅限于其登記機關(guān)的管轄地域范圍之內(nèi)。
三、國外關(guān)于商號權(quán)效力的立法和學(xué)說
如本文所述，學(xué)者主張商號權(quán)效力的地域限制理論與我國實行的商號登記制度有關(guān)，因此有必要對商號權(quán)的取得與商號權(quán)效力的關(guān)系進行分析。關(guān)于商號權(quán)的取得，大體有兩種立法例，即使用取得主義和登記取得主義。以下就兩種立法例中(尤其是采登記制的國家)關(guān)于商號權(quán)效力的規(guī)定和學(xué)說進行大略分析。
(一)使用取得主義下商號權(quán)的效力
在使用取得主義下，商號一經(jīng)使用，使用者即可取得商號權(quán)，無需履行登記注冊手續(xù)。采使用取得主義的國家主要有法國、美國等。
1.法國
在法國，商號權(quán)的取得來自于使用而非注冊，在進行商事登記時亦無需審查商號，法國法律也沒有規(guī)定取得商號的程序。“所謂使用，是指公開的使用，并且必須是面向公眾足以使公眾知悉的使用。……將商號登記在商事登記薄，并不能產(chǎn)生商號權(quán)，因為登記行為并未與公眾接觸，不能構(gòu)成使用行為”。[18]1998年法國里昂法院曾判決認為，商號權(quán)可以在全國領(lǐng)土范圍內(nèi)得到保護，不問它的知名度有多大和使用的范圍。同年，法國最高法院也判決認為，對商號的保護不限于本國領(lǐng)土的一部分。[19]因此，法國司法實踐對于知名商號的保護特別重視，法國法院認為，商號的所有者可以憑借商號知名的事實而創(chuàng)設(shè)絕對權(quán)，以此對抗任何人。[20]
2.美國
在美國，商號或商業(yè)名稱(tradename)，“包括個人姓名、商號名稱以及制造者、工業(yè)家、商人、農(nóng)業(yè)家等用以識別他們的企業(yè)、行業(yè)或職業(yè)的商行名稱;還包括個人、商號、協(xié)會、有限公司、公司聯(lián)合組織以及從事貿(mào)易或商業(yè)并能向法院起訴或被訴的制造、工業(yè)、商業(yè)和農(nóng)業(yè)等組織依法采用的名稱或牌號”。[21]由于商號識別的是商號主體本身，所以不受聯(lián)邦法的保護，但是商號可以受到州普通法的保護，“州普通法禁止他人使用可能引起混淆的類似公司名稱”。[22]但如果商號具有了標示商品或服務(wù)來源的作用，可以依照聯(lián)邦法注冊為商標。此外，商號的所有者也可以禁止可能造成混淆的相似商標的注冊;可以阻止復(fù)制或模仿該名稱物品的進口;以及可以對在商業(yè)上誤導(dǎo)性的使用原產(chǎn)地或誤導(dǎo)性陳述的行為提起民事訴訟。[23]正如有學(xué)者指出的那樣，“實際上，美國法院對于未注冊(為商標)之商號，亦依保護商標之一般原則給予保護”。[24]
(二)登記取得主義下商號權(quán)的效力
登記取得主義，強調(diào)商號須經(jīng)登記方能取得商號權(quán)。采登記取得主義的國家主要有日本、德國等。
1.日本
日本《商法典》對商號的保護以登記為條件，其將商號權(quán)劃分為商號專用權(quán)和商號使用權(quán)兩種類型，商號專用權(quán)的取得必須經(jīng)過登記且可對抗第三人，而商號使用權(quán)的取得則無此限制，但其無壟斷使用權(quán)，使用人亦無權(quán)對抗他人使用相同或相似的商號。[25]“已進行商號登記者，可以不正當競爭的目的為由，對同一或類似商號的使用人提出停止其商號使用的請求”，[26]排斥他人以不正當競爭之目的而使用同一或類似之商號，為登記后商號排他權(quán)的內(nèi)容之一。[27]關(guān)于商號登記與商號權(quán)之間的關(guān)系，按照日本學(xué)界的一般看法，地方各級的司法部門在登記商號時，僅考慮商號的名稱方面，該方面如自然人的姓名一樣，僅涉及商事主體的名稱和身份;如果已經(jīng)登記的或者實際使用的商號，侵犯了他人已登記企業(yè)名稱，尤其是其中的字號所體現(xiàn)的商譽和名聲，相關(guān)的權(quán)利人可以依據(jù)不正當競爭防止法予以制止，與商號的名稱方面不同，此為商號中的財產(chǎn)權(quán)方面。[28]
2.德國
德國《商法典》規(guī)定商號的取得必須經(jīng)過登記，未登記的商號不得使用，且不具有排他效力。[29]對于登記后的商號，任何未經(jīng)他人許可使用其商號的行為，受害人均可要求他人停止這種未經(jīng)授權(quán)的使用。[30]關(guān)于近似商號，德國《商法典》第30條第1款規(guī)定：“任何一個新的商號均須與在同一地點或在同一鄉(xiāng)鎮(zhèn)已經(jīng)存在的和已經(jīng)登入商業(yè)登記簿或合作社登記簿的一切商號明顯區(qū)別。”但德國1994年制定的《商標和其他標記保護法》第15條規(guī)定：“獲得保護的商業(yè)標識的所有人應(yīng)該享有專用權(quán)。應(yīng)當禁止第三方未經(jīng)授權(quán)在商業(yè)活動中使用該商業(yè)標識或一個可能與受保護的標志產(chǎn)生混淆的近似標志。”據(jù)此，德國學(xué)者評價道：“《商法典》第30條……的實際意義相當小。……(該條)的適用常常在實踐中讓位于《商標法》(即《商標和其他標記保護法》—筆者注)第15條，后者對于混淆危險有不計空間范圍的保護。”[31]德國《商標和其他標記保護法》為企業(yè)名稱和商標提供了統(tǒng)一的保護，[32]將商號權(quán)與商標權(quán)同作為商業(yè)標識權(quán)的類型進行規(guī)定，從而排除了商號權(quán)效力受地域限制的可能性。
從以上對國外立法與學(xué)說的分析不難發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)代法律體系下，各國均把商號作為商業(yè)標識保護，關(guān)于商號權(quán)的取得，不論是采使用取得主義還是采登記取得主義，從禁止權(quán)的角度，商號權(quán)的效力均不受地域限制，即使在采登記取得主義的國家，商號的登記也不會對商號權(quán)的效力范圍產(chǎn)生影響。在國際層面，與《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的規(guī)定相似，《發(fā)展中國家商標、商號和不正當競爭行為示范法》第48條第1款規(guī)定：“盡管任何法律或規(guī)章規(guī)定了任何登記商號的義務(wù)，這種商號即使在登記前或者未登記，仍然受到保護，而可以對抗第三者的非法行為。”
四、商號權(quán)效力地域限制的實質(zhì)
相比較而言，商號使用權(quán)的效力不受地域限制的證成，由于商號使用實踐的存在顯得較為容易，而商號禁止權(quán)的效力是否應(yīng)受地域限制問題則構(gòu)成了本文的難點。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，禁止權(quán)的作用尤其重大，“……整個知識產(chǎn)權(quán)都是一種負面權(quán)利，即禁止權(quán)”。[33]同時，商號權(quán)效力的地域限制理論主要是從商號禁止權(quán)的角度出發(fā)，前文關(guān)于國外商號權(quán)效力的立法和學(xué)說的分析，亦主要集中在商號禁止權(quán)方面。因此，關(guān)于商號使用權(quán)的問題本文不再詳加論述，而是將重點放在對商號權(quán)消極效力的地域限制理論進行反思上，從而澄清商號禁止權(quán)的內(nèi)容究竟是體現(xiàn)在權(quán)利的取得過程中還是體現(xiàn)在權(quán)利的行使中，這才是商號權(quán)效力地域限制的實質(zhì)所在。關(guān)于商號禁止權(quán)，現(xiàn)行學(xué)說強調(diào)商號權(quán)效力的地域限制，突出了商號權(quán)在取得時的消極對抗效力，卻抹殺了商號權(quán)行使過程中的排他效力。
(一)商號禁止權(quán)的效力與權(quán)利取得方式無關(guān)
在我國，商號權(quán)的取得采取登記主義，但由于工商行政管理機關(guān)對企業(yè)名稱實行分級登記管理，只能在商號取得環(huán)節(jié)中對商號沖突進行規(guī)制，這顯然是出于管理便利的考慮�！镀髽I(yè)名稱登記管理規(guī)定》作為行政規(guī)章，其制定的目的即在于加強企業(yè)名稱管理、保護企業(yè)的合法權(quán)益和維護社會經(jīng)濟秩序，[34]而非在于確認和保護作為知識產(chǎn)權(quán)的商號權(quán)。因此，其關(guān)于禁止相似商號注冊的規(guī)定也是出于行政管理的需要。同時該規(guī)定也沒有明確“專用權(quán)”的確切含義，把這種專用權(quán)理解為商號權(quán)的做法本身就存在問題。有學(xué)者指出，對于各級工商行政管理機關(guān)登記的企業(yè)名稱，我國的行政、司法部門和學(xué)術(shù)界，并沒有像日本那樣從“名稱”的角度加以看待，而是將“名稱”的方面與“財產(chǎn)權(quán)”的方面混同了起來。[35]通過本文對國外立法和學(xué)說的分析發(fā)現(xiàn)，商號權(quán)取得的方式與其效力無關(guān)。因此，“相關(guān)行政部門的企業(yè)管理有效性并不取決于商號權(quán)效力范圍的有限性。縱然商號權(quán)的效力范圍及于全國，有關(guān)管理企業(yè)的行政管理機構(gòu)仍然可以非常清晰：企業(yè)住所地的行政部門有權(quán)對企業(yè)的相關(guān)營業(yè)作出管理”。[36]依照一國法律產(chǎn)生的權(quán)利，沒有理由只在一國的某個區(qū)域發(fā)生效力，如果限定了商號權(quán)效力的地域范圍，顯然不利于對商號權(quán)人的保護。
退一步講，即使商號登記體現(xiàn)了商號權(quán)的排他性，也不能以這種排他性受地域限制而當然得出商號權(quán)效力受地域限制的結(jié)論。可以分析一下與商號同作為商業(yè)標識的商標。商標權(quán)作為一種排他權(quán)，在權(quán)利取得的環(huán)節(jié)，排除了相同或類似商標獲得注冊的可能性;在權(quán)利行使的環(huán)節(jié)，商標權(quán)人享有禁止權(quán)，即未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，屬侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。[37]但是由于商標授權(quán)無法完全排除相同或近似商標同時獲得注冊，商標權(quán)人可以選擇商標爭議程序或者侵權(quán)之訴來救濟自己的權(quán)利。因此，可以認為商標權(quán)的排他性是貫穿于權(quán)利取得和權(quán)利的行使乃至權(quán)利的救濟全部環(huán)節(jié)，而非僅限于權(quán)利取得的環(huán)節(jié)。在討論商號權(quán)的效力時，亦不能只局限于權(quán)利的取得環(huán)節(jié)。在我國，雖然商號的取得還處于分級管理的狀態(tài)，在這個環(huán)節(jié)，不可能要求商號權(quán)的排他性達到全國的范圍，但從權(quán)利行使的角度，商號權(quán)的效力卻可以不受地域范圍的限制。
從本質(zhì)上講，作為商業(yè)標識權(quán)的商號權(quán)受保護的依據(jù)應(yīng)是其本身負載的企業(yè)的商譽。關(guān)于商號的分級管理，有學(xué)者建議建立信息網(wǎng)絡(luò)以實現(xiàn)全國范圍的檢索，以減少商號權(quán)沖突現(xiàn)象的出現(xiàn)。[38]但是把注意力放在權(quán)利取得這個方面無疑會遮擋住我們的視線，解決商號權(quán)沖突的方式不應(yīng)僅限于完善權(quán)利取得程序。當我們承認商號權(quán)的私權(quán)本質(zhì)時，對其效力的認識就不應(yīng)僅局限于權(quán)利的取得一個方面，應(yīng)當放寬視野，關(guān)注權(quán)利行使過程中如何解決商號沖突的問題才是更重要的。
(二)商號禁止權(quán)的效力主要體現(xiàn)在權(quán)利行使過程中
商號禁止權(quán)的效力范圍應(yīng)取決于權(quán)利行使過程中的排他性，而與權(quán)利的取得方式無關(guān)，這種權(quán)利行使過程中排他性的形成源于商號作為商業(yè)標識的屬性，基于反不正當競爭法關(guān)于禁止商號混淆的規(guī)定，商號禁止權(quán)的效力不受商號登記機關(guān)管轄范圍的限制，因此，商號權(quán)的效力亦不應(yīng)受商號登記機關(guān)管轄范圍的限制。
1.商號權(quán)是不同于傳統(tǒng)名稱權(quán)的商業(yè)標識權(quán)
商號權(quán)的問題被作為名稱權(quán)的一部分，很早就被納入到民商事立法之中，大陸法系各國商法典中均有關(guān)于商號權(quán)的規(guī)定，但其被作為商業(yè)標識權(quán)重視起來則是晚近的事，這導(dǎo)致在商號領(lǐng)域傳統(tǒng)法律與現(xiàn)代規(guī)則的并存。因此，關(guān)于商號權(quán)的效力問題，必須對現(xiàn)有關(guān)于商號的法律進行歸納后才能窺其全貌。
傳統(tǒng)民商事立法中的名稱權(quán)與自然人的姓名權(quán)類似，僅限于標明商事主體之身份，因此其排他效力則僅限于對他人使用相同名稱的禁止權(quán)上。對于登記后的商號，按照德國《民法典》和德國《商法典》的規(guī)定，任何未經(jīng)他人許可使用其商號的行為，受害人均可要求他人停止這種未經(jīng)授權(quán)的使用;如果造成了實際損害的，還可以提起損害賠償之訴�？梢哉J為，傳統(tǒng)民商事立法對商號權(quán)的保護采用的仍是類似于物權(quán)的保護模式，而非現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)尤其是商業(yè)標識權(quán)的保護模式。作為商業(yè)標識權(quán)存在的商號權(quán)與傳統(tǒng)民商事立法中作為名稱權(quán)存在的商號權(quán)是有區(qū)別的，“商業(yè)標識類知識產(chǎn)權(quán)保護的是標識的區(qū)別性，是以禁止模仿和維護公平競爭為核心和立足點的”，[39]僅僅禁止他人使用相同商號，不足以保護商號的識別性，因此，“商業(yè)標識的基本保護方式是禁止他人在相同或類似商品上使用與其商業(yè)標識相同或類似的標識”。[40]這種禁止權(quán)范圍的擴展，體現(xiàn)了現(xiàn)代商業(yè)標識制度的特殊性，使得商號權(quán)的效力呈現(xiàn)出不同于傳統(tǒng)民事權(quán)利的特征。在學(xué)說上，德國學(xué)者即把商號法分為“商號名稱法”和“商號管理法”兩個部分，前者屬于民法的范疇，后者則屬于反不正當競爭法。[41]其中關(guān)于商號權(quán)排他效力的規(guī)定被歸入到了“商號管理法”中。在我國，司法實踐和學(xué)說多將商號權(quán)看做知識產(chǎn)權(quán)，因此，作為商業(yè)標識權(quán)，商號權(quán)人在存在混淆可能的前提下理應(yīng)具有排斥相同或近似商號的存在的權(quán)利，這種排他性是不受商號管理機關(guān)管轄范圍限制的。在我國，禁止商號混淆的規(guī)定可以在反不正當競爭法中找到依據(jù)。
2.商號權(quán)的禁止效力來源于反不正當競爭法
有學(xué)者可能會提出，引用反不正當競爭法的規(guī)定來證明商號權(quán)欠妥，原因在于反不正當競爭法僅是對知識產(chǎn)權(quán)的兜底保護，不能創(chuàng)設(shè)權(quán)利，該法關(guān)于禁止混淆的規(guī)定不是商號權(quán)的內(nèi)容。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當競爭法的關(guān)系，有學(xué)者提出了權(quán)利法保護模式與競爭法保護模式的區(qū)別，認為二者存在諸多區(qū)別，[42]以此引申，便可得出反不正當競爭法不能創(chuàng)設(shè)權(quán)利的推論。然而，反不正當競爭法是一個十分復(fù)雜的系統(tǒng)，關(guān)于其能否創(chuàng)設(shè)權(quán)利，不能一概而論。僅就與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的反不正當競爭規(guī)范為例，《TRIPS協(xié)定》即將原屬于反不正當競爭法范疇的商業(yè)秘密(未曾披露過的信息)納入到知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利領(lǐng)域，就此，鄭成思先生評論道：“人們既可以把知識產(chǎn)權(quán)的反不正當競爭附加保護仍舊留在‘反不正當競爭法’中，……也可以把這種‘附加保護’抽出來，列入‘知識產(chǎn)權(quán)法’當中。這要取決于執(zhí)法上是否便利，而在法理上、立法技術(shù)上均不會存在困難或障礙。”[43]
在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，商業(yè)標識的保護與反不正當競爭法有著十分密切的關(guān)系。商業(yè)標識權(quán)保護的是商業(yè)標識本身的識別性，從而保護了其蘊含的商事主體的信譽(商譽)，達到了維護公平競爭秩序的目的，這一點與反不正當競爭法的目標是一致的。即使是主張區(qū)別論的學(xué)者亦承認商標禁止權(quán)的范圍大于商標使用權(quán)是借鑒了反不正當競爭法的模式。[44]所不同的是，反不正當競爭法乃是通過直接對不正當競爭行為的制止實現(xiàn)維護公平競爭秩序的目的。值得注意的是，其中關(guān)于商業(yè)混淆的不正當競爭行為，行為人正是通過對他人商業(yè)標識的模仿達到搭便車的目的的，法律對這種行為的禁止實際上就賦予了商業(yè)標識所有人在此情況下的禁止權(quán)。由此，商業(yè)標識所有人獲得了請求權(quán)基礎(chǔ)，得依反不正當競爭法尋求救濟。此種不正當競爭行為與有獎銷售和壟斷行為不同，上述兩種行為不涉及特定的客體，對商業(yè)標識的保護則是以特定客體為中心展開的。正如有學(xué)者指出，“那些特別規(guī)定的不正當競爭行為，有時又體現(xiàn)為對于特定商業(yè)或技術(shù)成果的保護，如果從規(guī)定受保護成果的構(gòu)成要件的方式和制止損害這些成果的不正當競爭行為，實際上將這些成果納入了無體財產(chǎn)的保護范圍，其結(jié)果類似于注冊商標權(quán)、專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)專門法對特定知識產(chǎn)權(quán)的保護”。[45]因此，在商業(yè)標識領(lǐng)域，反不正當競爭法其實創(chuàng)設(shè)了權(quán)利，以反不正當競爭法作為商號權(quán)禁止權(quán)的來源是沒有問題的。由此可見，在我國，商號禁止權(quán)的效力不應(yīng)受地域限制是有實在法依據(jù)的。
綜上所述，商號權(quán)效力地域限制理論的主要缺陷，即在于其以商號權(quán)取得過程中消極對抗效力的地域性為基礎(chǔ)論證商號權(quán)的效力問題，并且該種限制將擴展至商號權(quán)效力的全部。作為商業(yè)標識權(quán)的商號權(quán)，其內(nèi)容由使用權(quán)和禁止權(quán)兩部分構(gòu)成，無論從哪個方面來看，其權(quán)利的效力范圍不應(yīng)存在地域限制，在一個地區(qū)登記的商號，無論是其使用權(quán)還是其禁止權(quán)，均不受商號主管機關(guān)管轄范圍的限制而應(yīng)及于全國范圍。關(guān)于商號與商標的權(quán)利沖突現(xiàn)象，有學(xué)者指出其“是我國商標注冊與企業(yè)名稱登記管理體制實行條塊分割的結(jié)果：即……商號與商標的分別保護，即商號保護與商標保護沒有統(tǒng)一于知識產(chǎn)權(quán)法體系下”。[46]明確了商號權(quán)作為商業(yè)標識權(quán)的地位，即排除了上述以權(quán)利取得機制的不同的認定權(quán)利效力的基本判斷，商標權(quán)和商號權(quán)沖突的實質(zhì)在于二者作為商業(yè)標識權(quán)的相同屬性。此種認識對于解決商號與商標的權(quán)利沖突有重要的意義，以此為基礎(chǔ)，商標權(quán)與商號權(quán)處于同一權(quán)利位階上，這就較好地解釋了“保護在先權(quán)利”原則的合理性所在，從而可以為我國商業(yè)標識領(lǐng)域權(quán)利沖突的解決提供一個較為合理、可行的理論前提。
注釋:
[1]《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第8條規(guī)定：“廠商名稱應(yīng)在本聯(lián)盟一切國家內(nèi)受到保護，沒有申請或注冊的義務(wù)，也不論其是否為商標的一部分。”
[2]《企業(yè)名稱登記管理實施辦法》第44條第4項。
[3]《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第3條。
[4]《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第6條第1款。
[5]吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2007年第2版，第333頁。
[6]馮曉青、楊利華主編：《知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，中國大百科全書出版社2008年第2版，第506頁。
[7]參見陶鑫良、袁真富：《知識產(chǎn)權(quán)法總論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第208頁;謝曉堯：《在經(jīng)驗與制度之間：不正當競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第184頁。
[8]吳漢東、胡開忠：《無形財產(chǎn)權(quán)制度研究》(修訂版)，法律出版社2005年版，第410頁。
[9]參見吳漢東等：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究(分論)》，中國人民大學(xué)出版社2009年第2版，第650～651頁。
[10]參見范建、王建文：《商法基礎(chǔ)理論專題研究》，高等教育出版社2005年版，第257頁。
[11]參見吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2007年第2版，第13頁。
[12]有學(xué)者對商號在特許經(jīng)營中的地位進行了考察，認為在我國現(xiàn)行商號登記制度下，商號的許可使用在特許經(jīng)營中存在障礙。參見張馳、孫維飛：《論特許經(jīng)營體系中商標和商號的地位》，載《政治與法律》2008年第1期。
[13][美]德雷特勒：《知識產(chǎn)權(quán)許可》(上冊)，王春燕等譯，清華大學(xué)出版社2003年版，第1頁。
[14]參見[美]德雷特勒：《知識產(chǎn)權(quán)許可》(上冊)，王春燕等譯，清華大學(xué)出版社2003年版，第16頁。
[15]“湖南老百姓大藥房與寧鄉(xiāng)縣老百姓大藥房案”，長沙市中級人民法院[2005]長中民三初字第458號民事判決書，轉(zhuǎn)引自謝曉堯：《在經(jīng)驗與制度之間：不正當競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第185頁。
[16]孔祥�。骸渡虡伺c不正當競爭法：原理和判例》，人民法院出版社2009年版，第615頁。
[17]參見《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第16條。
[18]范建、王建文：《商法基礎(chǔ)理論專題研究》，高等教育出版社2005年版，第263頁。
[19]吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2007年第2版，第333～334頁。
[20]蘇躍飛、丁麗宏：《商號保護法律制度的國際比較》，載《商業(yè)時代》2008年5期。
[21]美國《蘭哈姆法》第45條。
[22][美]羅伯特·P·墨杰斯等著：《新技術(shù)時代的知識產(chǎn)權(quán)法》，齊筠等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第446頁。
[23]Charles R. McManis, Intellectual Property and Unfair Competition, Thomson/West, 2004, pp. 117-118.
[24]曾陳明汝：《商標法原理》，中國人民法大學(xué)出版社2003年版，第265頁。
[25]王歡：《中外商號法律制度比較研究》，華東政法大學(xué)2008年法律碩士論文，第15頁。
[26]日本《商法典》第20條。
[27]參見[日]松波仁一郎：《日本商法論》，秦瑞玠、鄭釗譯述，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第40頁。
[28]參見李明德：《中日企業(yè)名稱保護比較研究》2009年10月20日最后訪問
[29]德國《商法典》第29條。
[30]德國《商法典》第37條第2款。
[31][德]C. w.卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第334頁。
[32]參見邵建東：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第243頁。
[33]劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年第3版，第209頁。
[34]參見《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第1條。
[35]李明德：《中日企業(yè)名稱保護比較研究》最后訪問時間：2009年10月20日。
[36]盧海君：《論知識產(chǎn)權(quán)諸制度間的協(xié)調(diào)》，載《重慶工學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)》2008年第1期。
[37]參見《商標法》第52條第1項。
[38]參見葉青：《北京市企業(yè)字號與商號問題的調(diào)查》，載《中華商標》1998年第1期。
[39]孔祥俊：《商標與不正當競爭法：原理和判例》，人民法院出版社2009年版，第18頁。
[40]王蓮峰：《商業(yè)標識立法體系化研究》，北京大學(xué)出版社2009年版，第27頁。
[41]參見[德]C. W.卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第344頁。值得注意的是，德國反不正當競爭法關(guān)于禁止混淆的規(guī)定已被納入《商標和其他標記保護法》并作為商業(yè)標識權(quán)的內(nèi)容之一，但是，在德國學(xué)者眼中，對商號的民法保護和知識產(chǎn)權(quán)法保護仍是存在區(qū)別的。
[42]參見李�。骸墩撝R產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版，第168-174頁。
[43]鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社2003年第三版，第266頁。
[44]參見劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年第3版，第305頁。
[45]孔祥俊：《商標與不正當競爭法：原理和判例》，人民法院出版社2009年版，第644頁。
[46]祖亞鋒：《論商標權(quán)與商號權(quán)的沖突及其解決》最后訪問時間：2009年11月9日。
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