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拋擲物侵權(quán)責(zé)任
一、爭(zhēng)議點(diǎn)及解題進(jìn)路
公民因建筑物上拋擲之物遭受損害，如其能確定真正的拋擲者，此時(shí)僅構(gòu)成一般的侵權(quán)責(zé)任，根據(jù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，由拋擲人對(duì)自己的過(guò)錯(cuò)的拋擲行為負(fù)責(zé)，這在法律上應(yīng)無(wú)疑問(wèn)。但受害人在途經(jīng)建筑物旁時(shí)，一般不會(huì)料到自己會(huì)遭此飛來(lái)橫禍，因而在受損害之前大多不會(huì)也可能對(duì)其將來(lái)所受的損害來(lái)自何方預(yù)先作出判斷；而在遭受損害之后，又因被砸傷、致殘，或張皇失措，或神志不清，在導(dǎo)致死亡的場(chǎng)合更是不可能對(duì)拋擲物來(lái)自何處進(jìn)行舉證，而真正的拋擲者也多半不會(huì)主動(dòng)承認(rèn)自己是真正的加害人。問(wèn)題因此而生，主要集中于以下幾點(diǎn)：第一，若由受害人自己承擔(dān)損失，根據(jù)通常的法律情感，總覺(jué)對(duì)其不公；若由相關(guān)業(yè)主為個(gè)別業(yè)主的不負(fù)責(zé)任的行為而“買(mǎi)單”，則一者無(wú)異于是對(duì)真正行為人的放任，二者對(duì)絕大部分業(yè)主來(lái)說(shuō)也不公平。從價(jià)值判斷上看，究竟應(yīng)在此二者間作何權(quán)衡？第二，從請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)上看，受害人究竟應(yīng)以何種理由為根據(jù)來(lái)判決相關(guān)業(yè)主承擔(dān)責(zé)任？有認(rèn)為可基于共同危險(xiǎn)行為，有認(rèn)為可基于建筑物責(zé)任，有認(rèn)為可基于公平責(zé)任，或者，有觀點(diǎn)干脆認(rèn)為這里根本不存在所謂的侵權(quán)責(zé)任問(wèn)題。這時(shí)又涉及如何處理價(jià)值判斷（受害人保護(hù)）與法律邏輯的問(wèn)題。
筆者以為，上述問(wèn)題雖相互交織，但最終可歸于這樣的問(wèn)題：對(duì)拋擲物責(zé)任，法律有無(wú)規(guī)定？若有規(guī)定，則只是一個(gè)如何解釋的問(wèn)題；若無(wú)規(guī)定，則可否經(jīng)由漏洞補(bǔ)充而獲得較為妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論？找法的過(guò)程大體是一個(gè)遵從法律邏輯的過(guò)程，而解釋或漏洞補(bǔ)充則主要涉及價(jià)值判斷。那么，拋擲物責(zé)任在現(xiàn)行法中有無(wú)明文規(guī)定，現(xiàn)行理論能否對(duì)其進(jìn)行解釋?zhuān)?/P>
二 、拋擲物責(zé)任與現(xiàn)行法[2]
如前所述，若能確定真正的行為人，所謂的“拋擲物責(zé)任”僅是一個(gè)一般侵權(quán)的問(wèn)題，沒(méi)有任何特殊之處。而本案所討論的“拋擲物責(zé)任”的特殊性正在于，受害人很難或者不能確定真正的行為人即拋擲人。這里的“很難或不能”是以特定時(shí)空環(huán)境中的當(dāng)事人的一般能力為判斷標(biāo)準(zhǔn)的，是以“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的一般舉證規(guī)則為預(yù)設(shè)前提的。極端地說(shuō)，任何事情都是可以查明的，不存在“不能”的問(wèn)題；且隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，偵察手段的日益先進(jìn)，在窮盡可能的手段之前，很難說(shuō)某一個(gè)案子就是“很難查明”的。但需要指出的是，民事案件因其一般僅涉及私人利益，大多不會(huì)也不應(yīng)導(dǎo)致公權(quán)力的干預(yù)，因而舉證能力應(yīng)以特定時(shí)空環(huán)境中的當(dāng)事人的一般能力為準(zhǔn)，而不能以全知全能、無(wú)所不能的“上帝”的能力為準(zhǔn)。之所以說(shuō)這里的“很難或不能”以“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的一般舉證規(guī)則為前提，是因?yàn)槿舴蔁o(wú)需原告舉證證明加害人，而逕行根據(jù)損害事實(shí)予以推定，則根本不存在“很難或不能”的問(wèn)題。如何判斷“很難或不能”確定行為人？是由受害人舉證達(dá)一定程度而確定，還是法律基于拋擲物責(zé)任的這一特點(diǎn)，出于對(duì)受害人的保護(hù)，在法律上采取舉證責(zé)任的倒置？當(dāng)然，不論如何，這都屬于立法對(duì)策問(wèn)題，與拋擲物責(zé)任本身的特點(diǎn)不能等同。
從無(wú)法確定真正的行為人這一點(diǎn)上看，拋擲物責(zé)任與共同危險(xiǎn)責(zé)任有相同之處，這是否構(gòu)成類(lèi)推使用共同危險(xiǎn)責(zé)任的理由？本案判決顯然遵循了此種邏輯。但嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，二者是不同的。在共同危險(xiǎn)行為中，實(shí)施危險(xiǎn)行為的人是確定的，不確定的是真正的行為人。如在數(shù)人在一起放煙花爆竹，不知何人的爆竹致人損害的場(chǎng)合，參與危險(xiǎn)行為的人，即放煙花爆竹者是確定的，只是不能確定究竟何人的爆竹致人損害。但在拋擲物責(zé)任場(chǎng)合，行為人一般只有一個(gè)，真正的行為人也只有一個(gè)，其他被判決課與責(zé)任的業(yè)主根本沒(méi)有實(shí)施任何危險(xiǎn)行為，在本案中，他們與真正行為人的關(guān)聯(lián)性也許僅在于他們與該行為人住在同一樓層或住在一棟樓的同一側(cè)。所以，以共同危險(xiǎn)行為為依據(jù)責(zé)令其他業(yè)主承擔(dān)責(zé)任并不妥當(dāng)。至于是否可類(lèi)推適用共同危險(xiǎn)行為的法理，值得研究，下文將予詳述，此處暫從略。
另一種與拋擲物責(zé)任可能有關(guān)聯(lián)的責(zé)任形式是建筑物責(zé)任。我國(guó)《民法通則》第126條規(guī)定，“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外�！苯ㄖ镓�(zé)任是一種古老的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)，關(guān)于其性質(zhì)及適用范圍，各國(guó)法的規(guī)定不盡一致。對(duì)《民法通則》規(guī)定，我國(guó)學(xué)者的理解學(xué)者也不一致，其原因在于：按照對(duì)法條的字面的理解，只能得出一般過(guò)錯(cuò)推定的結(jié)論；而根據(jù)多數(shù)國(guó)家的法律規(guī)定以及依據(jù)法理，由所有人或管理人承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)的危險(xiǎn)責(zé)任也許更為合理。但撇開(kāi)這些爭(zhēng)論不談，至少?gòu)睦碚撋峡�，二者的區(qū)別是明顯的，主要表現(xiàn)為：第一，就性質(zhì)來(lái)看，建筑物責(zé)任屬作為物件致人損害責(zé)任的一種，學(xué)說(shuō)上認(rèn)為其屬于嚴(yán)格責(zé)任；而拋擲物責(zé)任雖然真正行為人不明，但這不能否定其屬于“行為”致人損害責(zé)任的性質(zhì)。[3]第二，建筑物責(zé)任的責(zé)任主體是確定的，他或者是所有人，或者是管理人；而拋擲物責(zé)任的真正行為人在法律上則很難確定。第三，建筑物責(zé)任中的“物件”可以是建筑物，也可以是附屬于建筑物并與其密不可分的擱置物、懸掛物；而拋擲物責(zé)任中的“物”一般不是建筑物的附屬部分，其范圍極為廣泛，理論上說(shuō)，可以是任何物件。但也不排除二者重合的情形，如一塊磚頭，既可能構(gòu)成建筑物責(zé)任中的“物件”，也可能構(gòu)成拋擲物責(zé)任中的“拋擲物”，此時(shí)對(duì)二者作出區(qū)分就顯得尤其必要。在此情況下，所謂的行為責(zé)任與物件責(zé)任的區(qū)分恐怕僅具有理論的意義，而真正具有實(shí)踐意義的是看能否確定責(zé)任主體，不論是行為主體還是物件的所有人或管理人。筆者以為，實(shí)踐中可以從建筑物所有權(quán)的歸屬角度進(jìn)行判斷：若該建筑物屬于區(qū)分所有的建筑，又缺乏明確的管理者，此時(shí)既很難找到真正行為人，又找不到可以承擔(dān)責(zé)任的所有人或管理人，則不能根據(jù)建筑物責(zé)任來(lái)處理。相反，即便找不到真正的行為人，但若該棟建筑物屬于同一所有人所有或歸同一管理者管理時(shí)，可以按照建筑物責(zé)任，由所有人或管理人承擔(dān)責(zé)任，即便所有者或管理者可能不是真正的行為人（在可以證明拋?zhàn)詳S物系來(lái)某層或某幾層，而該層或幾層又同屬一人所有或管理時(shí)，亦同）。
綜上，拋擲物與共同危險(xiǎn)責(zé)任并不相同，拋擲物雖然與建筑物責(zé)任從理論上說(shuō)涇渭分明，但從實(shí)踐上看，筆者以為，部分拋擲物責(zé)任可以根據(jù)建筑物責(zé)任的規(guī)則解決。除此之外，建筑物責(zé)任在現(xiàn)行法及理論上還沒(méi)有明確的規(guī)則或理論對(duì)其加以規(guī)制或闡述，這也許是與現(xiàn)代社會(huì)高層建筑普遍化以及與其密不可分的建筑物區(qū)分所有的普遍化密切相關(guān)的。
三 類(lèi)推：在價(jià)值與邏輯之間
在法律適用過(guò)程中，根據(jù)一定的案件事實(shí)，需要確定大前提，即確定將要適用的法律，其結(jié)果無(wú)非是或者找到了可資使用的法律，或者法無(wú)明文。在前者場(chǎng)合，該法律或者可以直接適用，此時(shí)對(duì)其用語(yǔ)的解釋僅涉及狹義的法律解釋?zhuān)换蛘呷暨m用該法律會(huì)帶來(lái)違反法律基本精神的后果，此時(shí)雖有條文，仍與后者情形一樣，存在法律漏洞，需要進(jìn)行漏洞補(bǔ)充，即造法。狹義解釋與漏洞補(bǔ)充的區(qū)別就在于法律是否具有直接的可適用性以及對(duì)其用語(yǔ)的解釋是否在其“射程”范圍內(nèi)。由于現(xiàn)行法缺乏對(duì)拋擲物責(zé)任的規(guī)制，所以對(duì)法官來(lái)說(shuō)，此時(shí)存在如何進(jìn)行漏洞補(bǔ)充的問(wèn)題。
在眾多的漏洞補(bǔ)充方法中
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