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自由：民法典的靈魂
自由即“由自“，是“一個(gè)人不受制于另一人或另一些人因?qū)嘁庵径a(chǎn)生的強(qiáng)制的狀態(tài)。“[1]學(xué)界前輩謝懷木式先生嘗言：“什么是民法精神或私法精神？承認(rèn)個(gè)人有獨(dú)立的人格，承認(rèn)個(gè)人為法的主體，承認(rèn)個(gè)人生活中有一部分是不可干預(yù)的，即使國(guó)家在未經(jīng)個(gè)人許可時(shí)也不得干預(yù)個(gè)人生活的這一部分。“[2]誠(chéng)哉斯言！自由之于民法典，猶若靈魂之于生命。沒有對(duì)于自由的信仰和崇奉，就沒有制定民法典的必要和可能。在這種意義上，民法典就是保護(hù)和確認(rèn)自由的法典。
民法典確認(rèn)和保護(hù)的自由，就是個(gè)人自由。這種自由，相對(duì)于公權(quán)力的行使而言，是免受干預(yù)的消極自由；相對(duì)于個(gè)人事務(wù)的處理而言，是自主決定的積極自由。 社會(huì) 發(fā)展 的 歷史 告訴我們一個(gè)經(jīng)驗(yàn)法則，保證個(gè)人自主決定實(shí)現(xiàn)的制度是符合人性的制度，也是最有生命力的制度；同時(shí) 經(jīng)濟(jì) 發(fā)展的歷史也告訴我們一個(gè)經(jīng)驗(yàn)法則，“自主決定是調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)過(guò)程的一種高效手段。特別是在一種競(jìng)爭(zhēng)性經(jīng)濟(jì)制度中，自主決定能夠?qū)趧?dòng)和資本配置到能產(chǎn)生最大效益的地方去。其他的調(diào)節(jié)手段，如國(guó)家的調(diào)控措施，往往要復(fù)雜地多、緩慢地多、昂貴地多，因此總體上產(chǎn)生的效益也要低得多。“[3]。由此我們可以推導(dǎo)出一項(xiàng)法治社會(huì)應(yīng)當(dāng)遵循的基本準(zhǔn)則，也是民法典的制定應(yīng)遵循的立法原則：即對(duì)于個(gè)人自由的確認(rèn)和保護(hù)，既不需要理由也不需要設(shè)置明確的 法律 依據(jù)，但對(duì)于個(gè)人自由的限制，則既需要有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛捎中枰O(shè)置明確的法律依據(jù)。
于是，自由及其限制 問(wèn)題 就成為民法典上一個(gè)最為核心的問(wèn)題。自由不能沒有限制，否則自由本身就不可能存在或不可能很好地存在，但是又必須嚴(yán)格限制對(duì)自由的限制�，F(xiàn)在可以預(yù)想到的，得以限制自由的充分且正當(dāng)?shù)睦碛删褪菄?guó)家利益和社會(huì)公共利益。所謂國(guó)家利益，不能作寬泛的理解，應(yīng)僅限于國(guó)家在整體上具有的 政治 利益、經(jīng)濟(jì)利益以及戰(zhàn)略安全利益。所謂社會(huì)公共利益， 內(nèi)容 就較為豐富，它首先是指不特定第三人的私人利益。不特定第三人的私人利益就是我們大多數(shù)人的利益，它是社會(huì)公共利益重要的組成部分；其次是與基本的法律價(jià)值相聯(lián)系的私人利益，如生命利益、健康利益等。這些利益盡管從形式上來(lái)看，僅與特定民事主體有關(guān)，但對(duì)于個(gè)體生命和健康的尊重與保護(hù)，維系著一個(gè)社會(huì)的基本秩序；再次是與最低限度的道德要求相聯(lián)系的私人利益。 現(xiàn)代 民法，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)普遍將最低限度的道德要求上升為法律要求，從而相繼認(rèn)可誠(chéng)實(shí)信用、善良風(fēng)俗為民法的基本原則，并將其落實(shí)到民法的各個(gè)領(lǐng)域。使民事主體的做人準(zhǔn)則從單純的“無(wú)害他人“轉(zhuǎn)變?yōu)樵谔囟ㄇ樾蜗聭?yīng)“適當(dāng)?shù)仃P(guān)愛他人“，以維系社會(huì)關(guān)系的和諧，并在民事活動(dòng)中培植信用，以降低交易成本。諸此種種，可以成為民法典中對(duì)民事主體的自由進(jìn)行限制的根據(jù)，限制的 方法 ，就是通過(guò)強(qiáng)行性規(guī)范的設(shè)置，明確自由的邊界。這個(gè)邊界，同時(shí)也是可以發(fā)動(dòng)公權(quán)力干預(yù)私人生活的界限。
在深受大陸法系法律傳統(tǒng) 影響 的 中國(guó) ，自由在民法典中的實(shí)現(xiàn)，是自由能夠在生活實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)的一項(xiàng)必要條件。
在民法典的總則編確認(rèn)私法自治原則是在民法典中實(shí)現(xiàn)自由的第一步。私法自治原則是民事主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則，是對(duì)通過(guò)表達(dá)意思產(chǎn)生或消滅法律后果這種可能性的法律承認(rèn)。私法自治原則強(qiáng)調(diào)私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個(gè)人的自由意思，從而給民事主體提供了一種受法律保護(hù)的自由，使民事主體獲得自主決定的可能性。依此原則，“在私法自治范圍內(nèi)，法律對(duì)于民事主體的意思表示，即依其意思而賦予法律效果；依其表示而賦予拘束力；其意思表示之內(nèi)容，遂成為 規(guī)律 民事主體行為之規(guī)范，相當(dāng)于法律授權(quán)民事主體為自己制定的法律。“[4]私法自治原則不僅應(yīng)當(dāng)在民法典中得到確認(rèn)，更應(yīng)當(dāng)成為民法最重要、最有代表性的原則。在其他的民法基本原則中，平等原則是私法自治原則的邏輯前提；公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則以及公序良俗原則是對(duì)私法自治原則的必要修正和補(bǔ)充。私法自治原則派生出了所有權(quán)神圣、合同自由以及過(guò)錯(cuò)責(zé)任等民法的基本理念。這些基本理念是私法自治原則在民法典不同領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，也是民法對(duì)沖突的利益關(guān)系據(jù)以作出價(jià)值判斷的基本依據(jù)。在一般的意義上，民法保證了私法自治原則，保證了上述民法基本理念的實(shí)現(xiàn)，就是保證了法律所追求的公平、正義的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)槊穹ㄉ系墓�、正義是建立在意思自愿的要素上，而非任何一種內(nèi)容合理或正確性的要素上，所以法諺云“對(duì)心甘情愿者不存在不公正“。自由在民法典中實(shí)現(xiàn)的第二步就是在民法典總則編中規(guī)定法律行為制度。私法自治的工具是法律行為。法律行為即以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的行為，是經(jīng)由民事主體的自由意志對(duì)自身的利益關(guān)系做出安排的行為。法律行為有單方法律行為、雙方法律行為、多方法律行為以及決議之分，其中最重要的是雙方法律行為，即合同行為。法律行為制度一方面通過(guò)其內(nèi)涵的程序設(shè)計(jì)，如要約、承諾制度等，為法律上的決定自由的實(shí)現(xiàn)提供了可能；另一方面，法律行為以意思表示為要素。而目的意思、效果意思和表示行為又是意思表示的構(gòu)成要素，經(jīng)由針對(duì)這三項(xiàng)意思表示構(gòu)成要素所進(jìn)行的法律行為效力的制度設(shè)計(jì)，又為事實(shí)上的決定自由的實(shí)現(xiàn)開辟了渠道。通過(guò)法律行為，民事主體可以自主地塑造自己與他人之間的法律關(guān)系，法律行為所產(chǎn)生的法律效果，就是從事法律行為的民事主體希望發(fā)生的法律效果。民法典對(duì)法律行為的調(diào)整，在規(guī)范設(shè)計(jì)上，以任意性規(guī)范為主導(dǎo)。這是在規(guī)范設(shè)計(jì)的層面上將自由實(shí)現(xiàn)于民法典的關(guān)鍵一環(huán)。任意性規(guī)范，又稱補(bǔ)充性規(guī)范，是得經(jīng)由當(dāng)事人的特別約定而排除該項(xiàng)法律規(guī)范適用的規(guī)范。任意性規(guī)范，僅在當(dāng)事人對(duì)其私人事務(wù)未作安排時(shí)，發(fā)揮替代性安排的職能。以合同行為為例，任意性規(guī)范的適用，須經(jīng)由以下步驟：首先，當(dāng)事人之間的合同對(duì)相關(guān)事項(xiàng)設(shè)置有特別約定的，不發(fā)生任意性規(guī)范的適用；其次，盡管當(dāng)事人對(duì)合同相關(guān)事項(xiàng)未設(shè)置特別約定，但當(dāng)事人愿意對(duì)該事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)議補(bǔ)充，并能夠達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，不發(fā)生任意性規(guī)范的適用；再次，在當(dāng)事人未對(duì)合同相關(guān)事項(xiàng)設(shè)置特別約定，也不愿意進(jìn)行協(xié)議補(bǔ)充或協(xié)議補(bǔ)充不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，只要對(duì)合同進(jìn)行體系解釋即可得出適用于相關(guān)事項(xiàng)結(jié)論的，不發(fā)生任意性規(guī)范的適用；另外，在當(dāng)事人未對(duì)合同相關(guān)事項(xiàng)設(shè)置特別約定，也不愿意進(jìn)行協(xié)議補(bǔ)充或協(xié)議補(bǔ)充不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，進(jìn)行體系解釋也無(wú)法得出結(jié)論的，只要當(dāng)事人間就相關(guān)事項(xiàng)存在有交易習(xí)慣，還不發(fā)生任意性規(guī)范的適用。任意性規(guī)范的適用，發(fā)生在上述四個(gè)步驟之后。這就使得民法上的任意性規(guī)范對(duì)自由的限制維系在最低限度。除任意性規(guī)范外，尚有倡導(dǎo)性規(guī)范、授權(quán)第三人的法律規(guī)范以及強(qiáng)行性規(guī)范與合同行為的調(diào)整有關(guān)。在合同行為的法律調(diào)整中，倡導(dǎo)性規(guī)范與任意性規(guī)范，都與合同自由原則的確認(rèn)和貫徹有關(guān)，都同樣關(guān)涉合同當(dāng)事人之間“私“的利益安排。但任意性規(guī)范兼具行為規(guī)范與裁判規(guī)范的雙重功能，倡導(dǎo)性規(guī)范則僅發(fā)生行為規(guī)范的功能，從而使該類規(guī)范幾乎不會(huì)構(gòu)成對(duì)合同自由的限制。授權(quán)第三人的法律規(guī)范，是基于保護(hù)特定第三人利益的考量而對(duì)合同自由的限制。此類規(guī)范唯有在合同當(dāng)事人的自由決定損害特定第三人的利益時(shí)，經(jīng)由該特定第三人的主張方可適用。強(qiáng)行性規(guī)范無(wú)疑是對(duì)合同自由限制更多的規(guī)范類型。如前所述，唯有出于保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的需要，才有適用強(qiáng)行性規(guī)范的可能。需要強(qiáng)調(diào)的是，法不僅僅是靜止的條文，更是活的力量。自由實(shí)現(xiàn)于民法典，僅是自由實(shí)現(xiàn)于現(xiàn)實(shí)生活的必要條件。自由的真正實(shí)現(xiàn)，尚有賴于民事主體的民事活動(dòng)。只有通過(guò)民事主體的民事活動(dòng)，才能將民法典所認(rèn)可的客觀權(quán)利轉(zhuǎn)化為主觀權(quán)利。在這一轉(zhuǎn)化的過(guò)程中，民事主體應(yīng)秉承為權(quán)利而斗爭(zhēng)的信念。權(quán)利是類型化的自由，為權(quán)利而斗爭(zhēng)，就是在為自由而斗爭(zhēng)，就是在為民法典真實(shí)的生命而斗爭(zhēng)！
[1]〔英〕弗里德利希·馮·哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來(lái)譯，生活、讀書、新知三聯(lián)書店1997年版，第4頁(yè)。
[2]謝懷軾：《從德國(guó)民法百周年說(shuō)到 中國(guó) 的民法典 問(wèn)題 》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。
[3]〔德〕迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯， 法律 出版社2000年版，第143頁(yè)。
[4]梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第151頁(yè)。
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