民法典婚姻家庭編之我見

摘要：盡管2001年《婚姻法》（修正案）取得了可喜的進步，但作為一個階段性、過渡性的立法措施，其制度性的缺失以及內(nèi)容的失之過簡，難于操作，使其仍然有很大的修改空間。民法的法典化為婚姻法修訂的第二步走提供了極好的機會。完善婚姻家庭法就應(yīng)當按照法律規(guī)范的科學性、前瞻性、實用性，全面、系統(tǒng)地對婚姻家庭關(guān)系的各項制度作出明確具體的規(guī)定，而非該制度的綱要性規(guī)范。

　　關(guān)鍵字：民法草案婚姻法第二步人本主義親權(quán)制度無效婚姻離婚救濟

　　中國民法草案在千呼萬喚之后終于浮出水面，但回歸民法典的婚姻家庭編決不應(yīng)當是簡單地將現(xiàn)有的婚姻法、收養(yǎng)法羅列其中，而應(yīng)乘此民法典編篡之東風，全面完善我國的婚姻家庭法規(guī)范，并將收養(yǎng)法邏輯性地收入婚姻家庭編。

　　眾所周知，2001年4月28日九屆全國人大21次會議頒布了《婚姻法》（修正案），這一修正案是根據(jù)我國立法部門關(guān)于對婚姻法的修改分兩步走的精神所邁出的第一步，即對婚姻家庭領(lǐng)域中出現(xiàn)的一些新情況和新問題率先回應(yīng)，先行予以修改和補充，以及時保護公民的婚姻家庭權(quán)益，而將婚姻法體系化的全面完善留待第二步11.不可否認，2001年《婚姻法》（修正案）作為一種過渡性或階段性的立法措施在一定程度上發(fā)展了我國的婚姻家庭立法，但是與修訂婚姻法之初制定的全面修改婚姻法，完善有關(guān)制度，填補立法空白，實現(xiàn)婚姻法的體系化、完整化和科學化的指導思想仍有相當?shù)木嚯x。修訂后的婚姻法仍留有許多重要的立法空白，婚姻家庭法的規(guī)范體系尚未全面確立，甚至法律的名稱與其調(diào)整對象仍然不一致，名不副實依然故我。因此，民法的法典化為婚姻法修訂的第二步走提供了極好的機會。筆者認為，作為民法典的一編，既要與整個民法典的體例、體系具有有機的聯(lián)系，又要凸顯婚姻家庭法的身份法特征，要把婚姻家庭編修訂成具有時代精神和中國特色的體系完整、內(nèi)容全面，具有前瞻性、系統(tǒng)性、科學性的法律。決不可以滿足于婚姻法已經(jīng)作出的修訂，因為它畢竟只是一個過渡性的立法措施。本文將在評述2001年《婚姻法》（修正案）利弊得失之后，就婚姻家庭法中的若干問題發(fā)表一孔之見。

　　2001年《婚姻法》（修正案）的得與失既然要邁出修改婚姻法的第二步，對第一步走了多遠、走的如何自然要有一番反思�！痘橐龇ā罚ㄐ拚�案）修訂的成功之處主要表現(xiàn)為以下三點：

　　一是凸顯了婚姻法的倫理性特征，體現(xiàn)了法律與道德的一致性以及法治與德治相結(jié)合的精神。婚姻家庭關(guān)系是一個以兩性結(jié)合為前提，以血緣關(guān)系為紐帶的倫理實體，具有深刻的倫理性。在婚姻道德多元化的現(xiàn)代社會，法律作為道德評價的重要載體之一，負有倡導社會主義精神文明，維護婚姻家庭關(guān)系的重要使命�！痘橐龇ā罚ㄐ拚�案）體現(xiàn)了社會主義法律與社會主義道德的一致性，增加了導向性、宣言性的規(guī)定，倡導夫妻之間應(yīng)當互相忠實，互相尊重；家庭成員之間應(yīng)當敬老愛幼，互相幫助，以維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。

　　二是進一步體現(xiàn)了婚姻家庭法的人本主義，張揚人文關(guān)懷的精神，強化對人特別是處于弱勢之人的保護。如第一次在中國法律的層面上作出了禁止家庭暴力的規(guī)定，使反對家庭暴力從此有法可依；再如設(shè)立了離婚損害賠償制度和離婚補償制度，進一步完善了離婚救濟手段。盡管這些規(guī)定并無特別的性別指向，但立法顯然是針對我國大多數(shù)婦女以及兒童、老人在社會與家庭中仍處于弱勢，易受損害的現(xiàn)實狀況制定的，是以實現(xiàn)法律的公平、正義，保護在家庭中處于弱勢的婦女、兒童與老人為目的的。

　　三是進一步完善法律制度，強化法律責任，體現(xiàn)了婚姻法的時代性與適用性。在婚姻法的修訂過程中考慮到婚姻家庭關(guān)系中出現(xiàn)的新情況、新問題，以及在跨入新世紀之后我國將要面臨的機遇與挑戰(zhàn)，增加與完善了一些必不可少的制度及規(guī)定。如增加了無效婚姻與可撤銷婚姻的規(guī)定，作為保障各種結(jié)婚法定條件付諸實施的必要手段，完善了結(jié)婚制度。再如根據(jù)我國目前夫妻財產(chǎn)的狀況，對原有的夫妻財產(chǎn)制度進行了重大修改，在對法定的夫妻共同財產(chǎn)范圍作出明確規(guī)定的同時，還首次在婚姻法中確認夫妻個人財產(chǎn)，并對夫妻約定財產(chǎn)制的形式、內(nèi)容及效力作出規(guī)定。又如在保障離婚自由的同時，規(guī)定了認定夫妻感情確已破裂的五種情形，便于法院操作適用。2001年《婚姻法》（修正案）還增加了法律責任一章，以強化婚姻法的強制性，保障婚姻法各項制度的貫徹實施，保障當事人權(quán)利的實現(xiàn)。

　　盡管2001年《婚姻法》（修正案）取得了可喜的進步，但作為一個階段性、過渡性的立法措施，其制度性的缺失以及內(nèi)容的失之過簡，難于操作，使其仍然有很大的修改空間，存在的主要問題如下：

　　一是存在著重大的制度性、體系性缺失，婚姻家庭法的規(guī)范體系尚未全面確立。缺失之一是作為調(diào)整婚姻家庭等親屬關(guān)系的法律規(guī)范，缺乏有關(guān)親屬制度的一般規(guī)定，而設(shè)立有關(guān)親屬的一般性規(guī)定，是統(tǒng)一我國親屬法制的客觀需要。缺失之二是未設(shè)立親權(quán)制度，使父母子女關(guān)系的規(guī)定過于簡單，不利于對未成年子女的保護。缺失之三是未設(shè)立監(jiān)護制度，使監(jiān)護與親權(quán)不分。由于歷史的原因，監(jiān)護制度由民法通則規(guī)定，而父母對子女的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（親權(quán)）則由婚姻法規(guī)定，這種立法體例不僅造成法律體系缺乏系統(tǒng)性，還造成兩種制度規(guī)范的混同、重復(fù)。

　　二是有些規(guī)定未能達到與時俱進，缺少新意。結(jié)婚制度是婚姻制度的重要組成部分，此次修法，對結(jié)婚條件未作任何修訂。實際上，隨著社會的發(fā)展，人們的婚姻觀、生育觀均發(fā)生了較大的變化，面對社會的變化，法律要有所應(yīng)對，及時作出回應(yīng)。如目前不婚同居者增加，事實婚姻也未因法律的不承認而有所減少，換言之，未經(jīng)法律認可的婚姻家庭已成為不可忽視的社會問題。對此類問題如何處理，修訂后的婚姻法十分遺憾地采取了回避的態(tài)度。我們應(yīng)當看到，婚姻本身是具有事實先行性的，無論法律承認與否，各種業(yè)已形成的婚姻家庭關(guān)系對雙方、子女、家庭及社會都會產(chǎn)生一系列的重要影響，婚姻法不能完全漠視婚姻實體的現(xiàn)實存在和其衍生的各種身份關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系，婚姻家庭法的私法屬性決定了它應(yīng)以保護公民的婚姻家庭權(quán)利、保護婚姻家庭中的弱者利益為已任。有鑒于此，現(xiàn)代一些國家和地區(qū)或有條件地承認事實婚姻或制定同居關(guān)系法以保護在這些業(yè)已存在的婚姻關(guān)系中的善意一方或弱勢一方21.對此，我們也應(yīng)當改變觀念，在法律上有條件地承認事實婚姻或同居關(guān)系。

　　三是已有的制度中存在的內(nèi)容失之過簡、法條疏而不密、規(guī)定過于抽象、難以操作的問題并未得到實質(zhì)性的改變。中國有13億人口，三億多家庭，而長期以來，調(diào)整如此龐大的人口與家庭的法律只有區(qū)區(qū)37條，2001年的修訂，幾經(jīng)努力也僅僅增加了14條，達到51條，這不僅與其他國家動輒數(shù)百條的規(guī)范無法相比，與我國對財產(chǎn)法規(guī)范的數(shù)量也不成比例。顯然，增加14個條款，不可能解決法條過于簡略，無法操作，法官靠司法解釋執(zhí)法的尷尬局面。自1989年以來，最高人民法院對婚姻法的司法解釋就達六次之多，共計82條。2001年4月28日《婚姻法》（修正案）頒布后僅僅8個月，最高人民法院就作出了新的司法解釋，以解決司法實踐中亟待解決的問題。

　　我們以為，上述問題以及在婚姻

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