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民事證據(jù)制度改革與完善的若干構(gòu)想
證據(jù)是訴訟的核心題目，它與訴訟的實體直接相關(guān)，對當(dāng)事人的訴訟活動和人民法院的審判活動都有著至為重要的。然而我國《民事訴訟法》對證據(jù)的規(guī)定十分原則，沒有真正建立起系統(tǒng)完備的證據(jù)規(guī)則，司法實踐中的證據(jù)題目長期處于無章可循的狀態(tài)。一些當(dāng)事人利用證據(jù)題目搞忽然襲擊、拖延訴訟，損害對方當(dāng)事人的利益，而法官對證據(jù)的自由裁量權(quán)過大，也輕易導(dǎo)致司法不公，滋生***行為。證據(jù)題目，已經(jīng)成為制約司法公正與效率的重要因素。證據(jù)題目不解決，司法公正與效率的目標(biāo)難以實現(xiàn)。在我國加進世貿(mào)組織后，缺乏同一的證據(jù)規(guī)則也會導(dǎo)致法制不同一，違反世貿(mào)組織規(guī)則的要求。因此，通過改革完善我國的民事證據(jù)制度，是實現(xiàn)司法公正與效率的迫切要求，也是形勢的迫切要求。筆者擬從以下方面，提出改革和完善我國民事證據(jù)制度的基本構(gòu)想。一、確立“真實”的證實標(biāo)準(zhǔn)和“高度蓋然性”的證實要求
我國《民事訴訟法》對于民事訴訟的證實標(biāo)準(zhǔn)沒有明確規(guī)定。界多年來堅持“客觀真實”的證實標(biāo)準(zhǔn)，排斥“法律真實”的證實標(biāo)準(zhǔn)，對案件事實的證實，要求達到反映案件事實的本來面目的程度，裁判案件也只能以真實的案件事實為依據(jù)。這種“客觀真實”的證實標(biāo)準(zhǔn)反映在審判實踐中，是對“證據(jù)確實充分”的不切實際的追求。為保證證據(jù)證實的案件事實與真實的案件事實相一致，審判職員不得不花費大量精力調(diào)查取證，導(dǎo)致審判效率低下，浪費了有限的審判資源。在無法查明案件事實的情況下，審判職員不敢裁判甚至拒盡裁判，違反了“法官不得拒盡裁判”的司法原則�！翱陀^真實”的證實要求也使審判職員調(diào)查取證和審核認(rèn)定證據(jù)過程中輕易先人為主，不利于保持人民法院居中裁判的中立地位。
事實上，“客觀真實”與“法律真實”并不矛盾，二者存在辯證同一的關(guān)系。“客觀真實”是司法證實活動追求的終縱目標(biāo)，司法證實活動應(yīng)當(dāng)努力追求“法律真實”與“客觀真實”相一致。但人類對客觀世界的熟悉經(jīng)常受到人類自身所處的特定階段的限制，人們對發(fā)生在過往的案件事實的熟悉往往不可能盡對反映案件事實的本來面目�！八痉ㄗC實的目的是就行為過程而言的，體現(xiàn)了證實活動的追求和方向，是帶有一定理想色彩的目標(biāo)；司法證實標(biāo)準(zhǔn)是就行為的結(jié)果而言的，是根據(jù)一定的價值觀念和需要確定的，是法理所認(rèn)可的具有現(xiàn)實性品格的衡量準(zhǔn)則。在具體案件的司法證實活動中，司法證實的目的不是必須實現(xiàn)的，而司法證實的標(biāo)準(zhǔn)則是必須滿足的。”[1]民事訴訟的終縱目的是實現(xiàn)正義，這決定了民事訴訟的證實活動應(yīng)當(dāng)以客觀真實為追求的目標(biāo)。但就具體的民事案件而言，訴訟的目的是公正及時地解決民事爭議，這決定了法院只能以證據(jù)能夠證實的案件事實為裁判的依據(jù)。民事訴訟的客觀決定了民事訴訟的證實標(biāo)準(zhǔn)只能是“法律真實”。在程序公正、公然的條件下，人民法院通過依法審核認(rèn)定證據(jù)所確認(rèn)的案件事實，應(yīng)當(dāng)作為裁判的依據(jù)。那種以“客觀真實”作為證實標(biāo)準(zhǔn)的熟悉，將證實目標(biāo)與證實標(biāo)準(zhǔn)相混淆，不符合唯物辯證法的一般規(guī)律。因此，改革完善我國的民事證據(jù)制度，首先應(yīng)當(dāng)確立“法律真實”的證實標(biāo)準(zhǔn)。
在采納“法律真實”的證實標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，無論大陸法系還是英美法系，學(xué)理與實踐均以“蓋然性”為民事訴訟的證實要求，只是在“蓋然性”程度上略有不同。大陸法系國家對“蓋然性”程度要求較高，需達到“排除公道懷疑的蓋然性”，即高度蓋然性；英美法系國家對“蓋然性”程度要求略低，一般要求“或然性權(quán)衡和蓋然性居上或占上風(fēng)”。體現(xiàn)于具體的民事訴訟中，英美法系國家要求對事實的證實達到50％以上的程度即可，大陸法系國家則一般要求主張事實確當(dāng)事人提供的證據(jù)的證實力需達到明顯大于對方的程度。
比較而言，我國的訴訟體制與訴訟觀念更接近于大陸法系。因此我們以為，我國應(yīng)以“高度蓋然性”為民事訴訟證實程度的要求。所謂“蓋然性”，即是一種可能性，“是指一種可能而非必然的性質(zhì)，高度蓋然性即是從事物發(fā)展的高度概率中推定案情、評定證據(jù)，它以確認(rèn)的事實聯(lián)系其他公道性考慮為條件，是我們在對證據(jù)和案件事實的熟悉達不到邏輯必然性條件下不得不使用的手段”。[2]根據(jù)“高度蓋然性”的證實要求，在證實某一事實的證據(jù)無法達到確鑿程度情況下或者在雙方提供的證據(jù)相互矛盾的情況下，審判職員可以通過對雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)的證實力進行衡量，對證實力明顯大于另一方的證據(jù)所支持的事實予以確認(rèn)。這對于解決實踐中因證實要求不明而導(dǎo)致的效率低下、法官回避裁判等題目，具有重要意義。
二、確立法官判定證據(jù)的“自由心證”原則
自由心證既是一種訴訟證實制度，也是一項法官判定證據(jù)的原則。它產(chǎn)生于18世紀(jì)末，是在克服法定證據(jù)制度武斷、僵化的弊真?zhèn)€基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，至19世紀(jì)已為資本主義國家尤其是大陸法系國家所普遍采用。傳統(tǒng)的自由心證夸***官判定證據(jù)的自由裁量權(quán)，排斥任何干涉，法官有權(quán)以自己的方式和邏輯決定證據(jù)的取舍�！霸诿袷略V訟領(lǐng)域，19世紀(jì)德國的民事訴訟沒有再規(guī)定某種證據(jù)不具證據(jù)能力或者只要存在某種證據(jù)就必須作出某種認(rèn)定等等，而規(guī)定無論什么都可以成為證據(jù)、如何根據(jù)證據(jù)作出判定則完全委之于法官的自由心證”。[3]這種傳統(tǒng)自由心證固然在克服法定證據(jù)制度的弊端，夸***官判定證據(jù)的主觀能動性上具有進步意義，但它將法官的自由心證推向盡對化，夸大心證的隱秘性，導(dǎo)致法官的自由裁量權(quán)過大，易被濫用，破壞法制的同一。自20世紀(jì)30年代以后，各國逐漸開始對傳統(tǒng)自由心證進行改造，拋棄傳統(tǒng)自由心證的非理性和非***的因素，既夸***官獨立判定證據(jù)的心證自由，也夸***律規(guī)則特別是證據(jù)規(guī)則對法官自由心證的制約，夸大心證過程與結(jié)果的公然�，F(xiàn)代自由心證符合證據(jù)判定的客觀規(guī)律，為法律發(fā)達國家民事訴訟所普遍接受。
我國學(xué)術(shù)界在很長一段時期內(nèi)不承認(rèn)自由心證原則，以為自由心證完全是主觀主義、唯心主義的東西�！睹袷略V訟法》受這種觀念的影響，規(guī)定了“人民法院應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面客觀審查判定證據(jù)”的原則。這種規(guī)定過于粗疏，缺乏判定證據(jù)的可操縱性規(guī)則，實踐中審判職員往往依靠的審判經(jīng)驗對證據(jù)的進行審查判定，不僅沒有解決傳統(tǒng)自由心證的“擅斷”題目，反而終極落人傳統(tǒng)自由心證的范疇。事實上，法官對證據(jù)的判定過程，本身就是一個主觀對客觀的熟悉過程�！瓣P(guān)于當(dāng)事人是否實現(xiàn)證實的題目，是不可能排除法官的自由心證的。因此，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法官在訴訟中的自由心證，并在承認(rèn)自由心證的條件下認(rèn)真考慮如何保證法官的心證能夠自由，同時又盡可能地客觀�！盵4]因此，我們以為，在改革和完善民事證據(jù)制度的過程中，我國的民事訴訟應(yīng)當(dāng)拋棄對自由心證原則的誤解，對現(xiàn)代自由心證原則作出符合我國國情的闡釋，以此建立我國法官判定證據(jù)的現(xiàn)代自由心證原則。
三、完善舉證責(zé)任的含義和分配規(guī)則
（一）舉證責(zé)任也稱為證實責(zé)任
大陸法系民事訴訟法理論上，證實責(zé)任有主觀上的證實責(zé)任和客觀上的證實責(zé)任雙重含義，我國理論界通說將其理解為行為意義的舉證責(zé)任和結(jié)果意義的舉證責(zé)任。所謂行為意義的舉證責(zé)任是指當(dāng)事人對其主張的事實所負(fù)擔(dān)的提供證據(jù)加以證實的責(zé)任，結(jié)果意義的舉證責(zé)任是指待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主張該事實確當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的不利后果。行為意義的舉證責(zé)任解決的是在雙方當(dāng)事人都未向法院提供證據(jù)時，哪一方當(dāng)事人主張承擔(dān)不利后果的題目，結(jié)果意義的舉證責(zé)任解決的是在作為裁判基礎(chǔ)的事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，法院如何裁判的題目。行為意義的舉證責(zé)任與結(jié)果意義的舉證責(zé)任都是舉證責(zé)任含義的有機組成部分，“正是事實的真?zhèn)卧谠V訟中尚未確定，而這將會給主張事實確當(dāng)事人帶來災(zāi)難性的后果，才使得提供證據(jù)證實成為必要。假如該事實已被先前的裁判確定，或者該事實已為對方當(dāng)事人在法庭上承認(rèn)，承擔(dān)不利益訴訟結(jié)果的可能性已不復(fù)存在，當(dāng)事人提供證據(jù)的重要性也隨之消失。另一方面，當(dāng)事人可以通過訴訟中積極的舉證活動避免承擔(dān)不利的訴訟后果，當(dāng)事人積極履行行為意義的舉證責(zé)任，其目的也正是避免承擔(dān)結(jié)果意義的舉證責(zé)任”。[5]
我國《民事訴訟法》關(guān)于舉證責(zé)任含義很不全面，第64條只規(guī)定“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，對當(dāng)事人未提供證據(jù)或者待證事實真?zhèn)尾幻鞯那樾螞]有涉及，僅對行為意義的舉證責(zé)任作了原則要求，沒有包括結(jié)果意義的舉證責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于民事審判方式改革的若干規(guī)定》第三條規(guī)定了“證據(jù)經(jīng)人民法院調(diào)查收集，未收集到的，仍由負(fù)有舉證責(zé)任確當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的后果”，固然在一定程度上體現(xiàn)了結(jié)果意義的舉證責(zé)任，但不夠明確。實踐中，由于對舉證責(zé)任的含義缺乏正確理解，在當(dāng)事人不能提供證據(jù)或者不能提供充分證據(jù)時也不敢作出判決，甚至在事實真?zhèn)尾幻鲿r回避裁判或者拒盡裁判，違反法官不得拒盡裁判的司法原則。明確舉證責(zé)任的含義，是完善舉證責(zé)任分配規(guī)則的條件，也是完善整個證據(jù)制度的條件，不僅具有理論上和邏輯上的意義，對于司法實踐也具有十分重要的意義。
�。ǘ┩晟婆e證責(zé)任的分配規(guī)則
關(guān)于舉證責(zé)任的分配，我國《民事訴訟法》僅在第64條規(guī)定了“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”的一般原則，對于訴訟中哪些事實由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任沒有具體規(guī)定，無法真正解決舉證責(zé)任分配的題目。實踐中，法官往往依據(jù)直覺進行判定，舉證責(zé)任分配存在不確定性和隨意性，造成一定程度的混亂。不僅不利于當(dāng)事人權(quán)利的保護，對司法的權(quán)威性和公正性也產(chǎn)生消極影響。完善民事證據(jù)制度，首先要完善舉證責(zé)任的分配規(guī)則。
1.以法律要件分類說為基礎(chǔ)，完善舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則。關(guān)于舉證責(zé)任的分配規(guī)則，大陸法系理論和實踐均以法律要件分類說為通說。所謂法律要件分類說，蓋言之，即以實體法規(guī)定的法律要件種別為依據(jù)，確定舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)。依法律要件分類說，主張權(quán)利或者法律關(guān)系存在確當(dāng)事人，對產(chǎn)生該權(quán)利或法律關(guān)系的法律事實負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，無需對不存在阻礙該權(quán)利或者法律關(guān)系發(fā)生的事實承擔(dān)舉證責(zé)任；主張權(quán)利或者法律關(guān)系變更或消滅確當(dāng)事人，對權(quán)利或者法律關(guān)系變更或消滅的事實承擔(dān)舉證責(zé)任，而無需對不存在阻礙該權(quán)利或者法律關(guān)系變更或消滅的事實負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。我國實體法規(guī)范與大陸法系國家的實體法規(guī)范具有相同的結(jié)構(gòu)，對法律規(guī)范的適用要件規(guī)定的也比較明確，因此，我們以為，應(yīng)當(dāng)以法律要件分類說為基礎(chǔ)，建立我國舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則。
2.進一步完善舉證責(zé)任顛倒規(guī)則。最高人民法院《關(guān)于適用{民事訴訟法）若干題目的意見》第74條規(guī)定了舉證責(zé)任顛倒的情形。但由于舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則不明確，舉證責(zé)任顛倒的內(nèi)容也十分模糊。因此，在完善舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則的條件下，對舉證責(zé)任顛倒的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)進一步具體化。依據(jù)實體法的宗旨和規(guī)定，明確《意見》第74條舉證責(zé)任顛倒的內(nèi)容。同時，實踐經(jīng)驗，對于其他需要顛倒舉證責(zé)任的情形如共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟等加以規(guī)范，以更好地實現(xiàn)實體法維護社會正義的宗旨。
3.明確特殊情形下舉證責(zé)任分配的原則。實踐中舉證責(zé)任分配題目極其復(fù)雜，依據(jù)舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則和顛倒規(guī)則無法窮盡舉證責(zé)任分配的所有情形。在法律和司法解釋對舉證責(zé)任的分配沒有明確規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)對人民法院如何分配舉證責(zé)任作出原則規(guī)定，以利于人民法院依據(jù)公平原則和老實信用原則，運用經(jīng)驗法則，綜合當(dāng)事人舉證能力、與證據(jù)間隔的遠(yuǎn)近等因素確定舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)。
四、完善當(dāng)事人自認(rèn)制度
自認(rèn)是指對事實的承認(rèn)。民事訴訟中，對于自認(rèn)的事實，當(dāng)事人無需舉證證實。自認(rèn)一經(jīng)作出，不僅對當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，對法院的裁判行為也產(chǎn)生拘束力。對當(dāng)事人而言，一方當(dāng)事人的自認(rèn)行為免除對方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，作出自認(rèn)確當(dāng)事人非有充分證據(jù)不得撤回自認(rèn)；對法院而言，法院應(yīng)當(dāng)受當(dāng)事人自認(rèn)的事實約束，依當(dāng)事人自認(rèn)的事實作出裁判。自認(rèn)具有簡化訴訟程序、進步訴訟效率的功能，因而為采當(dāng)事人主義訴訟模式的國家普遍接受。自認(rèn)體現(xiàn)了當(dāng)事人在訴訟實體內(nèi)容上的自由意志，是辯論主義原則在舉證責(zé)任上的體現(xiàn)。
采取職權(quán)主義模式的前蘇聯(lián)和東歐國家，民事訴訟中也有關(guān)于自認(rèn)的規(guī)定。但由于職權(quán)主義模式的訴訟制度夸大國家權(quán)力對民事訴訟的干涉，排斥辯論主義原則，自認(rèn)只具有一定的證據(jù)效力，既不能約束當(dāng)事人，也不能對法院產(chǎn)生約束力。對于一方當(dāng)事人自認(rèn)的事實，不能免除對方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，法院對當(dāng)事人的自認(rèn)只有經(jīng)過審查確認(rèn)其真實性后，才能對當(dāng)事人自認(rèn)的事實予以認(rèn)可。這與當(dāng)事人主義模式下自認(rèn)制度大相徑庭。職權(quán)主義模式下的自認(rèn)只保存了自認(rèn)的名稱，拋棄了自認(rèn)制度的實質(zhì)，也無法實現(xiàn)當(dāng)事進主義模式下自認(rèn)制度簡化訴訟程序、實現(xiàn)訴訟效率的功能。
我國《民事訴訟法》沒有自認(rèn)的規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于適用{民事訴訟法）若干的意見》第75條關(guān)于當(dāng)事人無需舉證的情形中，規(guī)定了當(dāng)事人對事實的承認(rèn)和訴訟請求的承認(rèn)可免除對方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。這是我國民事訴訟對自認(rèn)的原則規(guī)定。依這一規(guī)定，自認(rèn)具有免除當(dāng)事人舉證責(zé)任的效果，對當(dāng)事人具有拘束力。但人民法院并不受當(dāng)事人自認(rèn)的約束。特別是人民法院可以根據(jù)《民事訴訟法》第六十四條依職權(quán)調(diào)查收集審理案件需要的證據(jù)，在當(dāng)事人自認(rèn)的情形下，人民法院仍可以推翻當(dāng)事人自認(rèn)的事實，而以職權(quán)調(diào)查的事實作為裁判的依據(jù)�？梢姡覈淖哉J(rèn)制度與前蘇聯(lián)和東歐國家相比雖有所進步，但仍沒有回回自認(rèn)制度的本來面目，并未發(fā)揮其在民事訴訟中應(yīng)有的功能。
我們以為，完善我國的自認(rèn)制度，一方面要對人民法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍和條件嚴(yán)格加以規(guī)范（在后面具體論述），完善自認(rèn)的制度基礎(chǔ)，另一方面也要針對審判實踐的需要，設(shè)置具有可操縱性的具體規(guī)則。首先，應(yīng)當(dāng)明確自認(rèn)的條件、范圍和法律效果。自認(rèn)必須在訴訟程序中作出，既可以是審理前的預(yù)備階段，也可以是辯論終結(jié)前的法庭審理階段。自認(rèn)具有免除舉證責(zé)任的法律效果，不僅約束當(dāng)事人的行為，對人民法院的裁判行為，除人民法院可依職權(quán)調(diào)查證據(jù)的情形外，也具有拘束力。對于涉及身份關(guān)系的婚姻家庭等案件，從維護人類基本倫理價值和人權(quán)保護出發(fā)，應(yīng)鑒戒大陸法系國家通例，排除自認(rèn)規(guī)則的適用。其次，應(yīng)當(dāng)對自認(rèn)撤回的條件予以明確。自認(rèn)是當(dāng)事人處分其訴訟權(quán)利的行為，依老實信用原則，當(dāng)事人作出自認(rèn)，不得隨意撤回。但一定條件下，也應(yīng)當(dāng)答應(yīng)當(dāng)事人撤回其自認(rèn)。當(dāng)事人撤回其自認(rèn)經(jīng)對方當(dāng)事人同意的，或者當(dāng)事人能夠提出充分證據(jù)證實其自認(rèn)是在受脅迫或者重大誤解的情況下作出的，人民法院應(yīng)當(dāng)答應(yīng)當(dāng)事人在辯論終結(jié)前撤回其自認(rèn)。第三，應(yīng)當(dāng)對實踐中亟需解決的擬制自認(rèn)和代理人自認(rèn)題目予以明確。審判實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)對一方當(dāng)事人陳述的事實，另一方當(dāng)事人持消極態(tài)度，既不承認(rèn)也不否認(rèn)的情形。這在一定程度上妨礙訴訟效率的進步。為調(diào)動當(dāng)事人訴訟的積極性，進步審判效率，在審判職員對一方當(dāng)事人陳述的事實充分說明進行詢問后，另一方當(dāng)事人仍不明確表示意見的，應(yīng)當(dāng)視為其對該項事實的承認(rèn)。關(guān)于代理人自認(rèn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)代理人代理權(quán)限不同分別加以規(guī)范。經(jīng)特別授權(quán)的代理人的代理權(quán)限與當(dāng)事人本人的訴訟權(quán)利范圍一致，其對事實的承認(rèn)，應(yīng)視為當(dāng)事人本人的承認(rèn)；未經(jīng)特別授權(quán)的代理人，由于無權(quán)代為承認(rèn)訴訟請求，在代理人對事實的承認(rèn)直接導(dǎo)致對訴訟請求承認(rèn)的情形下，其承認(rèn)不具有自認(rèn)的效力。但當(dāng)事人本人在場的，當(dāng)事人對代理人的承認(rèn)行為和有充分了解，其未作否認(rèn)表示的，應(yīng)視為其本人的承認(rèn)。
五、規(guī)范人民法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍和條件
我國《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定，“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院以為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”。這種規(guī)定體現(xiàn)了濃厚的職權(quán)主義色彩，為法院調(diào)查收集證據(jù)既設(shè)置了較重的義務(wù)，也預(yù)留了廣闊的空間。一方面，這種規(guī)定不利于發(fā)揮當(dāng)事人在民事訴訟中的積極作用，加重人民法院負(fù)擔(dān)，不利于進步人民法院的審判效率；另一方面，人民法院依職權(quán)主動調(diào)查收集證據(jù)的做法，也不利于當(dāng)事人訴訟權(quán)利的同等保護。特別是對“人民法院以為審理案件需要的證據(jù)”的范圍沒有明確的界定，輕易導(dǎo)致人民法院調(diào)查收集證據(jù)權(quán)力的濫用，產(chǎn)生司法不公。強化當(dāng)事人舉證責(zé)任，弱化人民法院調(diào)查收集證據(jù)的職能，是我國民事審判方式改革的要求，也是我國主義市場對民事訴訟制度的要求。因此，必須對人民法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍和條件加以嚴(yán)格規(guī)范。
無論大陸法系還是英美法系，市場經(jīng)濟國家均以當(dāng)事人主義為基本的訴訟模式和觀念。訴訟實體內(nèi)容上充分體現(xiàn)當(dāng)事人的處分權(quán)主義和辯論主義，法院只能以當(dāng)事人主張的事實和提供的證據(jù)作為裁判依據(jù)，在當(dāng)事人申請或者提供的證據(jù)之外，法院不主動調(diào)查收集證據(jù)。在涉及與訴訟實體內(nèi)容沒有直接關(guān)系的程序事項時，大陸法系國家則認(rèn)可法院的主導(dǎo)地位。我們以為，在我國《民事訴訟法》對人民法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍和條件不明確的條件下，大陸法系國家確當(dāng)事人主義模式尤其具有鑒戒意義。首先，對當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據(jù)的，人民法院調(diào)查收集證據(jù)應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人申請為原則。沒有當(dāng)事人的申請，人民法院一般不得主動調(diào)查收集證據(jù)。對于當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)限定在國家有關(guān)部分保存的檔案材料以及涉及國家秘密、貿(mào)易秘密或者個人隱私的材料的范圍。其次，對于人民法院可依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)范圍，應(yīng)作出嚴(yán)格的限制。除涉及可能有損國家利益或者社會公共利益以及與訴訟實體內(nèi)容無關(guān)的程序事項（如回避等）外，人民法院不得依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。這種對人民法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍和條件予以限定的，既不違反《民事訴訟法》的規(guī)定，又極大地降低職權(quán)主義的色彩，符合審判實踐和審判方式改革的要求。
六、確立舉證時限制度
舉證時限制度也稱證據(jù)失權(quán)制度，是指當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在一定的期限內(nèi)提出證據(jù)，逾期將喪失提出證據(jù)的權(quán)利的制度。我國民事訴訟沒有舉證時限的規(guī)定，而是采取“證據(jù)隨時提出主義”的做法，《民事訴訟法》第125條規(guī)定，“當(dāng)事人可以在法庭上提出新的證據(jù)”。這意味著，在最后一次庭審的結(jié)束前，當(dāng)事人均可提出新的證據(jù)。審判實踐中，由于對哪些證據(jù)才能作為新的證據(jù)以及新的證據(jù)應(yīng)當(dāng)如何提出法律沒有明確規(guī)定，加之受“客觀真實”證實標(biāo)準(zhǔn)的，往往在判決作出之前都答應(yīng)當(dāng)事人提出新的證據(jù)。這在實踐中造成一系列消極影響�！睹袷略V訟法》固然沒有規(guī)定當(dāng)事人的舉證期限，但對人民法院的審理期限卻有著嚴(yán)格的規(guī)定。當(dāng)事人隨時提出證據(jù)的情形，導(dǎo)致人民法院大量案件難以在審理期限內(nèi)審結(jié)，社會各界反響強烈，嚴(yán)重影響了法律實施的效果和人民法院的威信。一些當(dāng)事人違反老實信用原則，利用《民事訴訟法》的規(guī)定，庭審前不提供證據(jù)，在庭審中搞忽然襲擊，或者一審時不提供證據(jù)，在二審或者再審中提出證據(jù)，以此來達到拖延訴訟的目的。這不僅嚴(yán)重干擾了訴訟活動的正常進行，損害對方當(dāng)事人的權(quán)利，也造成人民法院重復(fù)勞動，浪費有限的司法資源。這種“證據(jù)隨時提出主義”的隨時舉證制度，極大地妨礙了審判效率的進步，妨礙了司法公正與效率的價值目標(biāo)的實現(xiàn)。
其他國家無論大陸法系還是英美法系的民事訴訟，大都采取“證據(jù)適時提出主義”的做法。“從美國和法國的規(guī)定來看，都是進進法庭審理之條件出證據(jù)，在法庭審理階段則不準(zhǔn)申請和提出新證據(jù)。德國以前采取隨時提出主義，只要在法庭辯論終了之前均可以提出證據(jù)。但這種做法嚴(yán)重影響了訴訟，所以現(xiàn)在規(guī)定在主辯論日期之條件出證據(jù)，原則上在主辯論日期不準(zhǔn)提出新證據(jù)”。[6]對當(dāng)事人提出證據(jù)在時間上加以限制，是民事訴訟的趨勢。
近年來，我國有關(guān)限時舉證的討論十分熱烈，設(shè)置舉證時限制度已成為界和實務(wù)界的普遍要求。但就如何設(shè)置這一制度，一般以為，舉證時限制度關(guān)系重大，只能通過修改民事訴訟法或制定證據(jù)法來解決。我們以為，法律的制定和修改費時太久，無法滿足實踐的迫切需要，而司法解釋在這一題目上并非碌碌無為。舉證時限制度的目的是通過庭審前固定爭點和證據(jù)來進步庭審效率，進而進步訴訟效率。在《民事訴訟法》的框架內(nèi)，通過對有關(guān)條文的解釋，同樣能夠?qū)崿F(xiàn)舉證時限的法律效果。
首先，對《民事訴訟法》關(guān)于期間的規(guī)定作進一步解釋，明確“人民法院指定期間”的法律效果，并以此為基礎(chǔ)，確立舉證時限的一般規(guī)則�！睹袷略V訟法》第75條第一款規(guī)定，“期間包括法定期間和人民法院指定的期間”，即人民法院指定期間具有法定期間同樣法律效果。最高人民法院《關(guān)于適用{民事訴訟法）若干題目的意見》第76條在《民事訴訟法》第75條規(guī)定的基礎(chǔ)上，規(guī)定人民法院可以指定當(dāng)事人提供證據(jù)的公道期限，隱含舉證時限的意思，但不徹底，沒有明確當(dāng)事人超過人民法院指定期間提供證據(jù)的法律后果。司法解釋可以在《意見》的基礎(chǔ)上，進一步明確當(dāng)事人逾期提供證據(jù)將被視為放棄舉證權(quán)利的后果。為保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，當(dāng)事人確因客觀原因在人民法院指定的期限內(nèi)無法提出證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)答應(yīng)其在指定的延長期限舉證。同時為體現(xiàn)訴訟契約精神，尊重對方當(dāng)事人權(quán)利，在對方當(dāng)事人同意的情況下，人民法院仍然應(yīng)當(dāng)接受該證據(jù)。
其次，通過對《民事訴訟法》中有關(guān)新證據(jù)的解釋，在一定程度上實現(xiàn)庭前固定爭點和證據(jù)的目的�！睹袷略V訟法》第125條規(guī)定，“當(dāng)事人可以在法庭上提出新的證據(jù)”。這里的新證據(jù)包括一審程序中的新證據(jù)和二審程序中的新證據(jù)，因此，司法解釋應(yīng)當(dāng)區(qū)別一審和二審的情況分別處理。為防止當(dāng)事人利用證據(jù)忽然襲擊，防止一審舉證時限流于形式，一審程序中的新證據(jù)應(yīng)當(dāng)限定在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)和舉證期限內(nèi)因客觀原因無法提供且在延長的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)，新證據(jù)必須在一審開庭前或者開庭審理時提出。對于二審程序中的新證據(jù)，一方面考慮到時間上的銜接，將新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)的時間確定在一審?fù)徑Y(jié)束后，另一方面考慮到在當(dāng)事人申請人民法院調(diào)查取證的情形下，一審未準(zhǔn)許當(dāng)事人的申請、二審以為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請調(diào)取的證據(jù)，也是當(dāng)事人因客觀原因在一審舉證期限內(nèi)無法提交的證據(jù)，從保護當(dāng)事人訴訟權(quán)利出發(fā)，應(yīng)視為二審程序中的新證據(jù)。
依《民事訴訟法》第179條第1款第1項的規(guī)定，當(dāng)事人提出新的證據(jù)，足以推翻原判決的，可以啟動再審程序。為防止一方當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，保護對方當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，維護生效裁判的相對穩(wěn)定性和嚴(yán)厲性，對再審程序中的新證據(jù)，應(yīng)當(dāng)解釋為原審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。當(dāng)事人以新證據(jù)申請再審的，其新證據(jù)只能在申請再審時提出。
無論一審、二審還是再審程序，在主張有新證據(jù)的情況下，當(dāng)事人均應(yīng)對存在新證據(jù)的情形承擔(dān)舉證責(zé)任。
我們以為，通過從上述兩個方面解釋《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，能夠在很大程度上克服“證據(jù)隨時提出主義”的弊端，實現(xiàn)庭前固定爭點和證據(jù)的目的，實現(xiàn)舉證時限的法律效果。這種解釋既與《民事訴訟法》的規(guī)定不致于發(fā)生明顯的沖突，又能及時地解決審判實踐中亟待解決的題目，將《民事訴訟法》的規(guī)定賦予新的內(nèi)涵，使《民事訴訟法》能夠更加適應(yīng)形勢發(fā)展的需要。
七、規(guī)范證人作證行為
證人證言是我國《民事訴訟法》規(guī)定的7種證據(jù)形式之一，在我國的民事證據(jù)體系中具有十分重要的地位。但由于《民事訴訟法》關(guān)于證人作證的規(guī)定十分簡單，缺乏對證人作證的基本要求和保障機制，實踐中證人拒不出庭作證、證人證言反復(fù)、矛盾等現(xiàn)象普遍存在，證人證言在民事訴訟中并未發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
關(guān)于證人作證，我們以為，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面加以規(guī)范：
首先，應(yīng)當(dāng)進一步明確證人資格�！睹袷略V訟法》對證人資格采取排除方式，第70條規(guī)定，“不能正確表達意志的人，不能作證”。這種規(guī)定太原則，不宜操縱�！安荒苷_表達意志”的含義不明確，實踐中往往將不能正確表達意志的人等同于無民事行為能力人和限制行為能力人，縮小了證人的范圍。我們以為，證人作證的行為不同于民事法律行為，“不能正確表達意志的人”，與無民事行為能力人或限制行為能力人不能等同。只要具備基本的表達能力，待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應(yīng)，無民事行為能力人和限制行為能力人應(yīng)當(dāng)具有證人資格。
其次，應(yīng)當(dāng)規(guī)范證人作證的程序�！睹袷略V訟法》規(guī)定，“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證”。這一規(guī)定有兩重含義，一是作證是證人對國家應(yīng)盡的義務(wù)，二是證人作證以出庭為原則。但由于缺乏可操縱性的程序，證人出庭作證的義務(wù)并未真正得到落實。證人作證以出庭為原則，這是各國的通例。但基于對證人的不同熟悉，大陸法系和英美法系對證人的提出題目有著不同的要求。大陸法系國家，尤其是德國法系國家，證人作證是公民對國家應(yīng)盡的公法上的義務(wù)，證人是法院的證人，須由法院傳喚。而英美法系國家則以為，證人是多數(shù)人的證人，并不對國家負(fù)有任何責(zé)任，證人由當(dāng)事人提供。我們以為，固然我國《民事訴訟法》對證人的熟悉與大陸法系國家相同，但從我國國情出發(fā)，在規(guī)范證人提出程序時，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)鑒戒英美法系的做法，充分尊重當(dāng)事人的意志。當(dāng)事人以為需要證人出庭作證的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院申請，人民法院準(zhǔn)許的，于開庭前通知證人出庭作證。證人出庭作證從抽象意義而言，是履行對國家的義務(wù)；從具體案件而言，則是當(dāng)事人的證人。有關(guān)證人出庭作證的用度，由申請證人出庭作證的一方當(dāng)事人先行支付，終極由敗訴確當(dāng)事人承擔(dān)。
證人作證應(yīng)當(dāng)以出庭作證為原則，這是由證人證言的直接性所決定的，證人不出庭，其證言難以質(zhì)證。因此，有必要對《民事訴訟法》第七十條“證人確有困難不能出庭”的情形作出限制。我們以為，以下情形，可以視為“證人確有困難不能出庭”：1.年老體弱或者行動不便，2.特殊崗位確實無法離開，3.路途特別遠(yuǎn)遠(yuǎn)且不便，4.因災(zāi)難等不可抗力的原因無法出庭，5.其他確實無法出庭的特殊情況。在證人確實無法出庭的情形下，應(yīng)當(dāng)答應(yīng)證人提交書面證言或者視聽資料或通過雙向視聽傳輸?shù)募夹g(shù)手段作證。
證人作證具有言詞性特點。為保證庭審中證人證言的客觀性和真實性，應(yīng)當(dāng)對證人證言作出形式上的要求。證人出庭作證，應(yīng)當(dāng)客觀陳述其親身感知的事實，不得使用猜測、推斷或者評論性的語言。為保證證人的陳述不受干擾，證人不得旁聽法庭的審理，人民法院和當(dāng)事人對證人的詢問，也應(yīng)當(dāng)排除其他證人在場，隔離進行。
八、改革證據(jù)的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)
證據(jù)的正當(dāng)性是判定證據(jù)證實力有無的重要標(biāo)準(zhǔn)，沒有正當(dāng)性的證據(jù)不具有證實力，不得作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。關(guān)于證據(jù)的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院曾作出法復(fù)[1995]2號《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》，將錄音取得的證據(jù)資料的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)限定在經(jīng)對方同意。這種規(guī)定過于嚴(yán)厲，事實上一方當(dāng)事人同意對方錄制其談話的情形在實踐中極其罕見，而依據(jù)《批復(fù)》，審判職員即使確信證據(jù)資料內(nèi)容真實也無法對權(quán)利人予以保護。為此，應(yīng)當(dāng)重新設(shè)置我國的證據(jù)正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。我們以為，從我國國情出發(fā)，非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)限定于以侵害他人正當(dāng)權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不具有侵害他人正當(dāng)權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的情形的證據(jù)，均具有正當(dāng)性。
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