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刑事訴訟法學(xué)研究范式的反思（二）
關(guān)鍵詞: 刑事訴訟法學(xué)/研究方法/題目意識(shí)/對(duì)策法學(xué)/解釋/實(shí)證方法五、法學(xué)學(xué)科的交叉研究
長(zhǎng)期以來(lái)，刑事訴訟法學(xué)者擅長(zhǎng)在一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的體系中從事研究工作，而很少將其他學(xué)科的研究成果引進(jìn)自己的研究中來(lái)。結(jié)果，這一學(xué)科在一定程度上存在著守舊、封閉的題目，甚至很難與其他法學(xué)學(xué)科進(jìn)行學(xué)術(shù)上的溝通和對(duì)話，更遑論不同學(xué)科的交叉研究了。但是，科學(xué)研究的邏輯和經(jīng)驗(yàn)表明，孤立地從事一門學(xué)科的研究，而不吸收其他學(xué)科的研究成果和方法，研究者往往會(huì)使本學(xué)科的理論逐漸走向僵化，學(xué)術(shù)的創(chuàng)新也將無(wú)從談起。因此，要擺脫刑事訴訟法學(xué)目前所處的困境，就必須保持學(xué)術(shù)研究的開放性，始終關(guān)注相關(guān)學(xué)科的發(fā)展動(dòng)態(tài)，運(yùn)用其他學(xué)科的研究成果和方法，學(xué)會(huì)從不同的視角和態(tài)度觀察刑事司法題目。
要保持學(xué)術(shù)視角的開放性，研究者就必須買通刑事訴訟法學(xué)與法學(xué)其他學(xué)科的聯(lián)系。假如連這一點(diǎn)都做不到，那么要求這門學(xué)科吸收其他各門社會(huì)科學(xué)甚至自然科學(xué)的研究成果，就更談不上了。我們可以看到，刑事訴訟法涉及到國(guó)家公共權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人權(quán)利的限制題目，它應(yīng)屬于公法的范疇；刑事訴訟法確立了一系列旨在規(guī)范偵查、起訴和審判活動(dòng)的程序規(guī)范，它屬于程序法；刑事訴訟法還規(guī)定了被告人、被害人的諸多訴訟權(quán)利，它又屬于人權(quán)法……如此眾多的規(guī)范屬性，使得刑事訴訟法與憲法和很多部分法都有著極為密切的聯(lián)系，也使得法學(xué)者在研究刑事訴訟題目時(shí)，必然會(huì)碰到憲法題目和其他部分法律領(lǐng)域的題目。
研究實(shí)例9 被告人基本權(quán)利的保障題目。這可能是刑事訴訟法學(xué)所要研究的最重要的課題。但這一題目在憲法學(xué)上也具有同樣的重要性。按照筆者的理解，憲法作為國(guó)家的基本法，不過(guò)是國(guó)家權(quán)力關(guān)系法和人權(quán)法的有機(jī)組合而已。作為憲法規(guī)范的基本組成部分，人權(quán)法當(dāng)然要包括人權(quán)的范圍、內(nèi)容和實(shí)現(xiàn)方式，尤其是要對(duì)任何涉及剝奪個(gè)人基本權(quán)利的措施，包括行政處罰、刑事追究在內(nèi)，既作出實(shí)體性限制，又規(guī)定程序上的救濟(jì)途徑。美國(guó)憲法修正案中的“正當(dāng)法律程序”及與其有關(guān)的權(quán)利保障條款，既為保障刑事被告人的訴訟權(quán)利確立了憲法基礎(chǔ)，也是憲法對(duì)所有公民基本權(quán)利和自由的法律承諾。德國(guó)基本法中確立的“成比例原則”和“獲得司法聽審的原則”，也都既是憲法題目，又是刑事訴訟題目。因此，刑事訴訟法學(xué)的一系列課題也都在憲法學(xué)上具有重要的研究?jī)r(jià)值。可以說(shuō)，不與憲法學(xué)研究相結(jié)合，法學(xué)者對(duì)諸如辯護(hù)權(quán)、審判前的司法審查、強(qiáng)制措施等題目的研究，將很難有較大的建樹，甚至?xí)绮诫y行。
刑事訴訟法學(xué)研究不僅會(huì)碰到憲法學(xué)的題目，而且還會(huì)與行政法學(xué)發(fā)生學(xué)術(shù)上的聯(lián)系。盡管中國(guó)主流的法學(xué)理論對(duì)***權(quán)、檢察權(quán)的解釋有相當(dāng)?shù)哪：裕谛淌聜刹榈目蚣芾铮?**權(quán)和檢察權(quán)確實(shí)具有行政權(quán)的基本特征。但是，對(duì)于幾乎所有涉及限制、剝奪個(gè)人基本權(quán)利和自由的強(qiáng)制措施，***機(jī)構(gòu)和檢察機(jī)關(guān)卻擁有盡對(duì)的決定權(quán)。***權(quán)、檢察權(quán)的行政化是中國(guó)刑事訴訟中存在的一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。因此，如何將檢察權(quán)、***權(quán)納進(jìn)司法授權(quán)、司法審查的軌道，如作甚那些受到這兩種行政權(quán)侵害的個(gè)人權(quán)利提供基本的司法救濟(jì)，這將是中國(guó)刑事訴訟法學(xué)的重大研究課題。而這一研究完全可以從行政法學(xué)中獲得靈感和資源。由于無(wú)論是對(duì)行政權(quán)的司法控制，還是將個(gè)人與行政機(jī)關(guān)的爭(zhēng)議納進(jìn)到司法終極裁決的領(lǐng)域，這是行政法學(xué)上的核心題目。這在刑事訴訟法學(xué)中盡管表現(xiàn)為***權(quán)、檢察權(quán)的司法控制以及當(dāng)事人訴權(quán)的維護(hù)題目，但實(shí)在質(zhì)仍然是行政法題目。因此，筆者一直將刑事審判前的司法聲查機(jī)制視為“刑事訴訟中的行政訴訟制度”。
刑法是實(shí)體法，刑事訴訟法是程序法，兩者都屬于廣義上的“刑事法”，因此存在著極為密切的聯(lián)系。在實(shí)際的刑事訴訟過(guò)程中，刑法和刑事訴訟法的區(qū)分并不是涇渭分明的，而經(jīng)常被交叉適用。甚至刑法上的一些規(guī)范還經(jīng)常直接包含在刑事訴訟法之中。例如，刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件以及刑罰制度，在證據(jù)法上屬于證實(shí)對(duì)象的范圍；刑法上確立的包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、不到刑事責(zé)任年齡、不具備刑事責(zé)任能力、沒(méi)有作案時(shí)間等一系列的免責(zé)規(guī)則，都需要在證據(jù)法中確立明確的證實(shí)責(zé)任和證實(shí)標(biāo)準(zhǔn)的特殊規(guī)定。另一方面，從實(shí)現(xiàn)刑事法治的角度來(lái)看，刑法和刑事訴訟法都具有對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)進(jìn)行限制的功能，只不過(guò)刑法是從規(guī)范犯罪構(gòu)成要件、明確刑罰種類和幅度、設(shè)定刑事追究標(biāo)準(zhǔn)等方面來(lái)發(fā)揮作用的，刑法確立的罪刑法定、罪刑相適應(yīng)等基本原則，也無(wú)一不是對(duì)國(guó)家定罪權(quán)、量刑權(quán)的法律限制。而刑事訴訟法則是從規(guī)范刑事追訴機(jī)構(gòu)的權(quán)力、明確被告人的防御權(quán)利、確定刑事追究的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)等角度來(lái)發(fā)揮作用的，刑事訴訟法確立的無(wú)罪推定、正當(dāng)程序等一系列基本原則，也幾乎都對(duì)刑事追訴機(jī)構(gòu)、司法裁判機(jī)構(gòu)的權(quán)力施加了限制。因此，罪刑法定與無(wú)罪推定被人們直接視為現(xiàn)代刑事法的兩大基石。也正由于刑法與刑事訴訟法之間在法律功能上存在一定的相似性，因此一些刑法學(xué)者明確提出了“刑事一體化”的學(xué)術(shù)發(fā)展思路。
民事訴訟為一切訴訟之源，刑事訴訟、行政訴訟、憲政訴訟等不過(guò)屬于民事訴訟的不同“變種”而已。民事訴訟中的一些基本原則至今仍然為其他訴訟形態(tài)所采用。而民事訴訟法學(xué)的很多研究對(duì)于刑事訴訟法學(xué)的發(fā)展具有很大的參考價(jià)值。例如，民事訴訟法學(xué)（尤其是德國(guó)、日本的民事訴訟法學(xué)）已經(jīng)發(fā)展出一系列較為成熟的理論，如訴權(quán)、訴訟標(biāo)的、訴訟行為、訴訟主體、既判力等方面的理論，就不僅適用于對(duì)民事訴訟的分析，而且對(duì)于刑事訴訟法學(xué)頗具啟發(fā)意義。至于刑事訴訟法學(xué)者所研究的證實(shí)責(zé)任題目，其源頭更是存在于民事訴訟法學(xué)之中。由于民事訴訟法學(xué)就證實(shí)責(zé)任的分配所發(fā)展出的一系列基本的命題和原理，可以被鑒戒到刑事訴訟法學(xué)研究中來(lái)。筆者在研究中發(fā)現(xiàn)，既然純粹的訴訟形態(tài)就存在于民事訴訟之中，那么我們?cè)趯?duì)一系列與訴訟形態(tài)有關(guān)的題目進(jìn)行分析時(shí)，都可以首先考慮一下該題目在民事訴訟法學(xué)中是如何解釋的，然后再看這一題目在刑事訴訟法學(xué)中的特殊性。按照這種分析思路，我們?cè)谘芯亢芏嗬碚擃}目時(shí)往往會(huì)有新的發(fā)現(xiàn)。
實(shí)在，法律制度作為一種生命有機(jī)體，是由一系列有著內(nèi)在聯(lián)系的要素所構(gòu)成的。法律學(xué)科中的各個(gè)不同分支主要是按照傳授知識(shí)的方便而劃分的。但在法學(xué)研究方面，很多法律題目都同時(shí)涉及到多個(gè)法律領(lǐng)域，需要用不同法律部分的理論來(lái)解釋。對(duì)于刑事訴訟法學(xué)者來(lái)說(shuō)，與其不切實(shí)際地嘗試刑事訴訟法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)的交叉研究，倒不如實(shí)實(shí)在在地將刑事訴訟法律題目與憲法學(xué)、刑法學(xué)、民法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、犯罪學(xué)、行政法學(xué)結(jié)合起來(lái)，作出橫跨法律各學(xué)科的研究�；蛟S，這種研究可以幫助我們發(fā)現(xiàn)一系列新的前沿課題，對(duì)于一些傳統(tǒng)的刑事訴訟理論作出新的思考，也終極有助于刑事訴訟法學(xué)理論的創(chuàng)新。在以下的討論中，筆者擬結(jié)合兩個(gè)研究實(shí)例，來(lái)說(shuō)明在不同法學(xué)學(xué)科之間進(jìn)行交叉研究的重要性。
研究實(shí)例10 刑事披害人的權(quán)利保障題目。按照傳統(tǒng)的刑事法理論，犯罪是具有社會(huì)危害性的違法行為，對(duì)于這種嚴(yán)重違法行為，國(guó)家需要將其從民事侵權(quán)行為中區(qū)分開來(lái)，按照國(guó)家追訴的原則進(jìn)行偵查、提起公訴并追究刑事責(zé)任。在這一理論條件下，被害人不具有刑事起訴者的地位，檢察機(jī)關(guān)既代表全體社會(huì)成員也代表被害人本人提起公訴，從而維護(hù)包括被害人在內(nèi)的所有社會(huì)成員的利益。但是，犯罪學(xué)的研究成果表明，這一理論在一些情況下是不成立的。由于無(wú)論是***還是檢察官，在刑事追訴方面經(jīng)常出現(xiàn)消極不作為的題目，也就是任意地作出不立案、撤銷案件、不起訴、撤回起訴等放棄刑事追訴的決定，使得刑事案件根本無(wú)法進(jìn)進(jìn)司法程序，被害人所具有的復(fù)仇、賠償?shù)挠礋o(wú)法得到滿足和緩解，甚至造成對(duì)被害人的“第二次傷害”。另一方面，在法庭審判階段，由于中國(guó)目前定罪與量刑程序完全合而為一，法院通過(guò)一個(gè)完整的審判過(guò)程既解決被告人有罪無(wú)罪的題目，又解決有罪被告人的量刑題目，因此，被害人對(duì)于量刑題目并沒(méi)有充分表達(dá)觀點(diǎn)、提出建議的機(jī)會(huì)。尤其是在作出有關(guān)從輕、減輕、免除刑事責(zé)任以及適用緩刑的場(chǎng)合，被害人更是由于被剝奪了參與討論量刑的機(jī)會(huì)，而產(chǎn)生受到不公正對(duì)待的感覺(jué)。至于執(zhí)行階段的減刑、假釋、保外就醫(yī)、監(jiān)外執(zhí)行等有利于罪犯的決定，就更是將被害人隔離在司法裁決的制作過(guò)程之外了……這些來(lái)自經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的題目都顯示，對(duì)被害人權(quán)利保障題目的研究不能僅僅局限于刑事訴訟這一狹窄視野之內(nèi)，而應(yīng)當(dāng)從刑法、犯罪學(xué)、人權(quán)法、侵權(quán)法等多個(gè)角度思考題目。這種交叉研究可能有助于我們提出一些新的假設(shè)。例如，在那些有被害人的犯罪中，犯罪的概念是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭欢ǖ男拚�，除了“社�?huì)危害性”以外，“私人侵權(quán)性”是否應(yīng)成為這類犯罪的基本特征？又如，既然***、檢察官都無(wú)法完全代表被害人的利益，法院在審判中又在制作影響被害人利益的裁決，那么，未來(lái)的刑事訴訟構(gòu)造是否應(yīng)從目前的“三方構(gòu)造”走向未來(lái)的“四方構(gòu)造”？再如，與被告人不同，被害人在刑事訴訟中的權(quán)利經(jīng)常需要***、檢察官以積極作為的方式來(lái)得到保障，而在***、檢察官作出消極不作為主決定時(shí)，被害人是否應(yīng)獲得一些特殊的救濟(jì)機(jī)會(huì)？我們對(duì)待被害人與被告人是否應(yīng)采取一些有區(qū)別的人權(quán)保障政策……
由此可見(jiàn)，刑事被害人的權(quán)利保障作為刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、犯罪學(xué)、民法學(xué)、人權(quán)法學(xué)等多個(gè)法學(xué)學(xué)科所共同關(guān)注的題目，只有得到多視角的考察和解釋，才有可能取得研究上的突破。通過(guò)這種交叉研究，研究者會(huì)發(fā)現(xiàn)一些過(guò)往所忽略的大題目，并對(duì)這種題目產(chǎn)生的原因形成新的熟悉。
研究實(shí)例11 刑事附帶民事訴訟題目。按照過(guò)往封閉式的研究方式，法學(xué)者對(duì)刑事附帶民事訴訟題目的研究，一般會(huì)按照如下模式來(lái)展開：刑事附帶民事訴訟的概念、性質(zhì)、意義；附帶民事訴訟存在的正當(dāng)理由；刑事附帶民事訴訟的若干模式；中國(guó)刑事附帶民事訴訟的現(xiàn)狀和題目；改革刑事附帶民事訴訟制度的基本設(shè)想……但是，假如研究者只是局限在刑事訴訟的范圍內(nèi)討論附帶民事訴訟題目，那么，對(duì)這一題目的研究就幾乎寸步難行了。由于“附帶民事訴訟”本身就不屬于純粹的刑事訴訟題目；有關(guān)“精神損害賠償”題目的討論又屬于典型的民法侵權(quán)法題目；而對(duì)被害人的經(jīng)濟(jì)賠償題目又涉及到犯罪被害人學(xué)上的基本假定。而一旦我們轉(zhuǎn)換了研究思路，從多學(xué)科交叉的角度考察刑事附帶民事訴訟題目，那么，一系列嶄新的研究課題就很輕易出現(xiàn)在我們眼前：對(duì)被告人刑事責(zé)任的追究與民事侵權(quán)責(zé)任的追究，同樣來(lái)自于犯罪行為的發(fā)生這一基本事實(shí)，既然如此，為什么需要同時(shí)建立刑事追訴和民事訴訟兩種制度，而不是采取一種訴訟解決兩種法律責(zé)任的辦法？既然刑事訴訟與民事訴訟在諸多方面具有較大的差異，如所采取的基本原則、訴訟構(gòu)造、是否容許缺席審判以及證實(shí)標(biāo)準(zhǔn)等都不相同，那么，為什么不能將民事侵權(quán)之訴完全從刑事訴訟中獨(dú)立出來(lái)呢？又假如附帶民事訴訟的制度設(shè)計(jì)是具有正當(dāng)性的，那么，法院在裁決附帶民事訴訟請(qǐng)求時(shí)能否剝奪附帶民事訴訟當(dāng)事人的參與機(jī)會(huì)，以至于在作出民串訴訟裁決時(shí)享有無(wú)窮的自由裁量權(quán)？ 不丟臉出，多學(xué)科的交叉研究會(huì)幫助法學(xué)者戴上一副“火眼金睛”，往發(fā)現(xiàn)普通人在狹隘的學(xué)科分類下所無(wú)法發(fā)現(xiàn)的真題目，并有可能提出一些過(guò)往不可能提出的假設(shè)命題。這種對(duì)真題目的發(fā)現(xiàn)和思想命題的提出，是法學(xué)創(chuàng)新的出發(fā)點(diǎn)和基礎(chǔ)，也是法學(xué)者有可能做出較大學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)的契機(jī)。事實(shí)上，按照科學(xué)研究的一般規(guī)律，研究者有可能做出開創(chuàng)性學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)的機(jī)遇至少有以下兩個(gè)：一是通過(guò)經(jīng)驗(yàn)性實(shí)證研究，發(fā)現(xiàn)某一定律、原則和理論的例外；二是運(yùn)用交叉研究方法，發(fā)現(xiàn)一般研究者由于研究領(lǐng)域所限所忽略的大題目。而前者往往是研究者可遇不可求的，多多少少會(huì)有點(diǎn)偶然和僥幸的因素，而后者卻是幾乎每一個(gè)研究者都可以做到的。
當(dāng)然，運(yùn)用交叉科學(xué)知識(shí)進(jìn)行開創(chuàng)性研究的課題還遠(yuǎn)不止前面分析過(guò)的幾個(gè)題目。刑事訴訟法學(xué)者還可以從不同學(xué)科的角度分析以下題目：違犯程序法的法律后果題目，涉及憲法、民法、行政法、刑法、刑事訴訟法等多個(gè)學(xué)科；國(guó)家賠償題目，涉及憲法、行政法、民法、民事訴訟法、刑事訴訟法等不同學(xué)科；刑事被告人權(quán)利的憲法化題目，涉及憲法、人權(quán)法、行政法、刑法、刑事訴訟法等不同學(xué)科；刑事訴訟與民事訴訟的交叉題目，也就是司法實(shí)踐中所說(shuō)的“先刑后民”題目，涉及刑法、民法、刑事訴訟、民事訴訟等多個(gè)學(xué)科的理論；***權(quán)的法律限制題目，涉及憲法、行政法、刑法、刑事訴訟法等不同的學(xué)科領(lǐng)域……
六、法律的生命有機(jī)體理論（代結(jié)語(yǔ)）
論述到這里，似乎有關(guān)刑事訴訟法學(xué)研究范式的題目已經(jīng)大體說(shuō)清楚了，有關(guān)的反思也應(yīng)該告一段落了。不過(guò)，筆者感到意猶未盡的是，要推動(dòng)包括刑事訴訟法學(xué)在內(nèi)的各個(gè)法律學(xué)科在研究范式上的重大轉(zhuǎn)型，使之遵循社會(huì)科學(xué)的一般研究規(guī)律和研究方法，我們還需要作出一種理論上的總結(jié)。按照筆者多年來(lái)的觀察和思考，一種“法律的生命有機(jī)體理論”，應(yīng)當(dāng)成為法學(xué)研究方法轉(zhuǎn)型的哲學(xué)基礎(chǔ)，也應(yīng)成為解釋這種方***轉(zhuǎn)型運(yùn)動(dòng)的富有說(shuō)服力的正當(dāng)依據(jù)。
所謂的“法律的生命有機(jī)體理論”，實(shí)在是通過(guò)鑒戒社會(huì)學(xué)上的功能主義學(xué)派的基本假定而提出的。按照斯賓塞的功能主義理論，整個(gè)社會(huì)都屬于一種生命有機(jī)體。任何有機(jī)體都有一種結(jié)構(gòu)，即由很多相互關(guān)聯(lián)的部分有機(jī)組成的，如頭、心臟等，這些部分在整個(gè)有機(jī)體的生命中發(fā)揮著各自的功能。同樣，社會(huì)也有一種結(jié)構(gòu)，它的相互關(guān)聯(lián)的組成部分是家庭、宗教、軍隊(duì)等等。一般說(shuō)來(lái)，各個(gè)組成部分都是相互關(guān)聯(lián)的，也都發(fā)揮著特定的功能。正是這些組成部分的相互關(guān)聯(lián)及其所發(fā)揮的功能，才使整個(gè)社會(huì)形成一種有機(jī)的系統(tǒng)，也成為可以分析、解釋和猜測(cè)的生命有機(jī)體[4](P.22)。
實(shí)在，法律制度也屬于一種生命有機(jī)體。法律也是由不同的部分所組成的，其中的各個(gè)部分也都發(fā)揮著特定的功能。諸如權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、侵權(quán)、救濟(jì)等基本法律概念和范疇構(gòu)成了橫貫不同法律部分的組成部分，諸如法官、陪審員、律師、檢察官、***、行政官員等法律職業(yè)者構(gòu)成了實(shí)施法律制度的推動(dòng)者；而諸如民事訴訟、仲裁、行政訴訟、刑事訴訟等不同訴訟的形態(tài)，則構(gòu)成法律制度在法律爭(zhēng)端發(fā)生時(shí)能夠得到解釋和實(shí)施的主要途徑……這些似乎都在說(shuō)明，無(wú)論是不同的法律部分、不同的法律職業(yè)還是不同的訴訟形態(tài)，都處于一種有機(jī)的法律系統(tǒng)之中，它們的性質(zhì)、功能都可以從整個(gè)法律制度的形態(tài)上得到一定的解釋。值得留意的是，作為有機(jī)體的法律制度和法律系統(tǒng)，在一定程度上是有生命力的，也就是有著產(chǎn)生、孕育、發(fā)展、成熟和消失的規(guī)律。按照霍姆斯的說(shuō)法，“我們的法律已經(jīng)經(jīng)歷了大約1000年的發(fā)展，就像一株植物的發(fā)育一樣，每一代都不可避免地決定了下一步，心智正如事物一樣，完全遵守自生自發(fā)的規(guī)律。”（注：小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《法律的道路》，載［美］斯蒂文·J·伯頓主編：《法律的道路及其影響——小奧利弗·溫德爾·霍姆斯的遺產(chǎn)》（中譯本），北京大學(xué)出版社2005年版，第416頁(yè)以下。）
法律的生命有機(jī)體理論不僅以為法律制度本身是一個(gè)有機(jī)的系統(tǒng)，而且更加夸***律制度與其所賴以生存的社會(huì)發(fā)生著有機(jī)的聯(lián)系。事實(shí)上，法律制度作為一種規(guī)范人的社會(huì)行為的規(guī)則體系，其產(chǎn)生、變革和消失從來(lái)都不是偶然的和不確定的，而是有其所賴以發(fā)生的公道依據(jù)的。法律制度是一個(gè)社會(huì)基本生活習(xí)慣的表層反映，是一個(gè)民族感性、性格和價(jià)值信仰的綜合顯現(xiàn)，是一個(gè)社會(huì)基本政治氣力對(duì)比關(guān)系的真切圖像，也是一個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的丈量標(biāo)尺。正是法律制度存在于特定的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、宗教信仰、文化傳統(tǒng)之中，并直接與這些社會(huì)因素發(fā)生著有機(jī)的聯(lián)系這一點(diǎn)，決定了那種將法律制度與其所賴以存在的社會(huì)因素隔離開來(lái)的觀點(diǎn)，既是膚淺和幼稚的，也是布滿幻想和不切實(shí)際的。從這一意義上看，法律制度確實(shí)有著形成一定的“自生自發(fā)的秩序”的可能性，也有著一定的不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的生命力。
正是法律的生命有機(jī)體理論，為我們從事法學(xué)研究的學(xué)者提供了法學(xué)研究范式轉(zhuǎn)型的最深刻依據(jù)。由于法律制度本身就是一個(gè)生命有機(jī)體，并直接受制于特定的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化傳統(tǒng)等因素，因此，我們對(duì)這一有機(jī)體應(yīng)有一種最最少的“敬畏”態(tài)度，而決不能動(dòng)輒提出一些帶有“人定勝天”性質(zhì)的觀點(diǎn)。由于既然制度的形成有其內(nèi)在的機(jī)理和多方面的原因，即使某一規(guī)則在法律條文中被修正甚至被廢除，這種制度連同其所賴以存在的社會(huì)因素也不會(huì)因此而立即消失，那么，我們?cè)趯?duì)待修改立法、司法改革題目還能像以往那樣布滿理想主義的沖動(dòng)嗎？實(shí)在，對(duì)于這一點(diǎn)，勒內(nèi)·達(dá)維德也早已從比較法學(xué)的角度提出過(guò)明確的忠告：“立法者大筆一揮，法律條文就可變更。但此外也還存在著一些不能隨意變更的其他要素，由于它們是同我們的文明和思想方式密切聯(lián)系著的：立法者對(duì)它們就像對(duì)我們的語(yǔ)言或我們的推理方式一樣，無(wú)法施加影響。”[5](P.23)
從這一意義上看，無(wú)論是“對(duì)策法學(xué)”，還是“引進(jìn)法學(xué)”、“移植法學(xué)”，都將推進(jìn)立法之完善、司法之改革、制度之革新作為法學(xué)研究的目標(biāo)和回宿，而忽略了法律的生命有機(jī)體題目，無(wú)視法律制度所賴以存在的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化傳統(tǒng)等諸多復(fù)雜的因素。當(dāng)然，筆者并不反對(duì)法律制度的改革和司法制度的改良。法律的生命有機(jī)體理論所主張的是將法律制度本身視為一個(gè)有生命的系統(tǒng)，將法律制度與其他社會(huì)因素結(jié)合起來(lái)作出審慎的考慮。法學(xué)者即使要從事對(duì)策研究，或者直接參與一場(chǎng)推動(dòng)法律制度變革的社會(huì)運(yùn)動(dòng)，也至少應(yīng)當(dāng)以題目的存在和發(fā)現(xiàn)為條件，并運(yùn)用科學(xué)的方法進(jìn)行分析、解釋和猜測(cè)。那種帶有價(jià)值判定和價(jià)值選擇的“規(guī)范研究”，由于帶有較強(qiáng)的主觀性和不可驗(yàn)證性，因而應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的學(xué)術(shù)限制。正由于如此，筆者才在本文中竭力主張法學(xué)者應(yīng)將解釋作為法學(xué)研究的基本學(xué)術(shù)定位，夸***學(xué)者須具備最基本的題目意識(shí)，并以題目的發(fā)現(xiàn)作為整個(gè)研究的出發(fā)點(diǎn)和基礎(chǔ)，夸***學(xué)研究應(yīng)當(dāng)按照科學(xué)的實(shí)證方法來(lái)展開，避免那種動(dòng)輒以一種帶有意識(shí)形態(tài)意味的宣言或者主義作為論證條件的所謂“思辨研究”。同時(shí)，筆者還以為法學(xué)者應(yīng)當(dāng)運(yùn)用社會(huì)科學(xué)的基本研究成果，嘗試從社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等不同的角度來(lái)解釋法律題目，避免那種“同仇敵愾”、“萬(wàn)眾一心”地推動(dòng)立法修改和司法改革的做法。由于這種研究最多只能算作推動(dòng)法律變革的社會(huì)運(yùn)動(dòng)，而不具有科學(xué)研究的基本屬性。不僅如此，本文還主張打破法學(xué)學(xué)科的界限，從學(xué)科交叉的角度發(fā)現(xiàn)真題目和做出新的學(xué)術(shù)解釋。這也就意味著對(duì)于法律制度內(nèi)部的諸多部分來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)將其視為有著內(nèi)在聯(lián)系的法律系統(tǒng)，而不應(yīng)孤立地對(duì)待任何法律現(xiàn)象和題目。只有這樣，真正的題目才有可能被發(fā)現(xiàn)，題目的成因也才有可能得到全面、深刻的解釋，各種試圖解決題目的方案究竟是否可行也才能夠得到科學(xué)的檢驗(yàn)。建立在經(jīng)驗(yàn)事實(shí)基礎(chǔ)之上的這種法學(xué)研究，也才有可能符合社會(huì)科學(xué)的一般研究規(guī)律。
近一百年以來(lái)，中國(guó)社會(huì)一直處于劇烈的歷史轉(zhuǎn)型之中。迄今為止，中國(guó)社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化價(jià)值體系等方面的轉(zhuǎn)型仍然在進(jìn)行之中。而與此相伴而生的就是頻繁的、變幻莫測(cè)的法律移植運(yùn)動(dòng)。中國(guó)最初曾從日本、德國(guó)引進(jìn)了大陸法系的法律制度和法律研究范式，又從前蘇聯(lián)東歐國(guó)家移植了社會(huì)主義法律體系，并間接地受到大陸法系法律制度的影響，后來(lái)又從英美引進(jìn)了普通法的概念、理論和一整套思維方式，并受到大陸法系最新理論的影響。在這種移植西方法律制度、引進(jìn)西方法律理論的時(shí)代背景下，法學(xué)者不可避免地要受到西方法學(xué)的深刻影響，有著從事“移植法學(xué)”、“引進(jìn)法學(xué)”的沖動(dòng)。而又由于中國(guó)本土的法律制度的種種復(fù)雜的原因，在很多方面還存在不完善、不公道的地方，因此，推動(dòng)立法修改、司法改革和法律制度的革新也一直是中國(guó)社會(huì)所面臨的基本題目。于是，研究者不免又有著從事“對(duì)策法學(xué)”的客觀要求。但無(wú)論如何，法學(xué)者應(yīng)當(dāng)逐漸與立法專家發(fā)生職業(yè)上的分離，法學(xué)家應(yīng)當(dāng)成為一群以學(xué)術(shù)為業(yè)的職業(yè)法學(xué)研究者，立法工作也應(yīng)當(dāng)更多地由***代表、政治家以及那些職業(yè)立法專家來(lái)?yè)?dān)當(dāng)。對(duì)于法學(xué)家們來(lái)說(shuō)，一個(gè)永恒的學(xué)術(shù)使命應(yīng)當(dāng)是發(fā)現(xiàn)題目、分析成因、提出假設(shè)、論證觀點(diǎn)，從而提出一系列具有解釋、猜測(cè)能力的法律思想。這是法學(xué)家最有可能做出的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。這也是法學(xué)家能夠與社會(huì)學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、歷史學(xué)家相提并論的所賴以驕傲的學(xué)術(shù)資本。在身處歷史性的轉(zhuǎn)型過(guò)程中，在面臨各種***的情況下，法學(xué)家們應(yīng)當(dāng)耐得住寂寞，固守學(xué)術(shù)職業(yè)規(guī)范，在法學(xué)研究中堅(jiān)持科學(xué)方法，并終極提出開創(chuàng)性的法學(xué)理論和思想。這將是法學(xué)家們?yōu)檫@個(gè)社會(huì)所作出的最大也最有價(jià)值的貢獻(xiàn)。
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