解讀無名合同的法律適用

　　我國(guó)《合同法》第124條規(guī)定，“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。”從學(xué)理上看，這是關(guān)于無名合同適用法律的規(guī)定。我國(guó)《合同法》對(duì)此進(jìn)行了明文規(guī)定，具有開創(chuàng)性。

　　二、學(xué)者關(guān)于無名合同法律適用的觀點(diǎn)

　　(一)純粹無名合同的法律適用

　　學(xué)者們的意見相當(dāng)一致，即當(dāng)純粹無名合同發(fā)生糾紛時(shí)，該合同中關(guān)于權(quán)利義務(wù)的約定首先是純粹無名合同應(yīng)該適用的依據(jù);若無約定的，再考慮以民法總則、債法總則、合同法總則以及其他法律或行政法規(guī)中的強(qiáng)制規(guī)范作為裁判依據(jù)。

　　(二)對(duì)于混合合同法律適用上的分歧

　　1、史尚寬先生認(rèn)為對(duì)于無名合同以類推適用主義較為合理。如供給伙食之住宿契約，關(guān)于食物可適用關(guān)于買賣之規(guī)定，住居之供給可適用關(guān)于租賃之規(guī)定。其主張后為大多數(shù)人所接受，已為現(xiàn)今通說。

　　2、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為，應(yīng)該對(duì)于不同類型的無名合同采用不同的適用方法。(1)雙種有名合同。在雙種有名合同種，雙方當(dāng)事人互相負(fù)擔(dān)屬于不同類型的主給付義務(wù)，就此種無名合同而言，應(yīng)分別適用其所歸屬的有名合同的法律規(guī)定，即采用類推適用主義。以買賣與租賃的混合合同為例，甲出賣給乙珍貴郵票一張，乙將房屋一套租給甲住宿，甲無需支付租金，乙無需支付價(jià)金。若雙方在合同無約定，則關(guān)于郵票，應(yīng)適用買賣合同的法律規(guī)定;關(guān)于房屋，應(yīng)適用租賃合同的法律規(guī)定。(2)有名合同附其他類型的從給付。這是其中一方當(dāng)事人另外負(fù)擔(dān)著其他有名合同類型的從給付義務(wù)。這種混合合同以一個(gè)有名合同為主要目的，同時(shí)添附其他有名合同的給付義務(wù)作為從給付，兩者相結(jié)合所構(gòu)成的合同。對(duì)于此類混合合同，在當(dāng)事人無約定的情況下，應(yīng)采用吸收主義，即決定混合合同中的主要構(gòu)成因素，適用關(guān)于其主要部分所屬的有名合同的規(guī)定。如甲賣礦泉水于乙并約定乙消費(fèi)完畢時(shí)應(yīng)返還礦泉水桶的案例，在當(dāng)事人無約定的情況下應(yīng)當(dāng)適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定。(3)類型結(jié)合合同。原則上應(yīng)采用結(jié)合主義，依個(gè)別給付所屬合同類型的法律規(guī)定加以判斷。數(shù)個(gè)不同類型的給付中，如果有部分給付不能，遲延給付或不完全給付的，債權(quán)人原則上只能就該部分依債務(wù)不履行的規(guī)定主張權(quán)利，而其他部分的給付則不受影響。包宿膳合同中，甲承擔(dān)提供房屋、飯菜的義務(wù)是租賃和買賣合同中的給付義務(wù)。如果甲未按約定提供飯菜，乙僅可拒絕支付給甲飯菜的費(fèi)用。(4)類型融和合同。其給付義務(wù)既可歸屬于某個(gè)有名合同的主給付義務(wù)與對(duì)待給付義務(wù)，同時(shí)也可以歸屬于另一個(gè)有名合同的主給付義務(wù)與對(duì)待給付義務(wù)。因此可以采用“類推適用主義。”如混合贈(zèng)與，在雙方無約定的情況下，與贈(zèng)與物的瑕疵有關(guān)的糾紛適用有關(guān)買賣合同的法律規(guī)定，與被贈(zèng)與人的不當(dāng)行為有關(guān)的糾紛適用贈(zèng)與合同的法律規(guī)定。

　　(三)學(xué)者對(duì)于無名合同法律適用的主要觀點(diǎn)

　　學(xué)者對(duì)于無名合同法律適用的主要的三種觀點(diǎn)：吸收主義、結(jié)合主義和類推適用主義雖然各有優(yōu)勢(shì)，但是都是以偏概全，并沒有針對(duì)實(shí)踐中具體的無名合同的糾紛給出具體、合理、全面的適用理論。

　　三、問題的解決

　　(一)避免現(xiàn)有學(xué)說的誤區(qū)，確定不同混合合同的法律適用規(guī)則

　　1、有名合同附其他類型的從給付的法律適用規(guī)則。按照現(xiàn)有《合同法》，無名合同采類推適用主義——類推適用最相類似的有名合同。但在混合合同中，與有名合同最相類似的情況僅為“有名合同附其他類型的從給付”這一種情況。因此，“有名合同附其他類型的從給付”是最符合我國(guó)《合同法》規(guī)定的應(yīng)予類推適用的情況。而學(xué)說上認(rèn)為“有名合同附其他類型的從給付”應(yīng)采吸收主義�？雌饋矶�者并不一致。但實(shí)際上，按照《合同法》規(guī)定的類推適用“最相類似的合同”其實(shí)與學(xué)說上的吸收主義并無二致。對(duì)于“有名合同附其他類型的從給付”，不應(yīng)僅考慮適用吸收主義。因?yàn)楹贤�雙方當(dāng)事人訂立該種類型的混合合同，肯定是由于僅訂立該種有名合同不能完全滿足當(dāng)事人雙方的要求，因此創(chuàng)設(shè)此種類型的混合合同來實(shí)現(xiàn)其目的。采用吸收主義處理該種混合合同，并沒有考慮到當(dāng)事人起初訂立合同的要求。因此對(duì)此類混合合同僅適用吸收主義并不合理。除了對(duì)符合有名合同的部分條款要適用《合同法》關(guān)于有名合同的規(guī)定外，對(duì)于所附的其他類型的從給付，還要關(guān)注當(dāng)事人訂立合同的目的、要求，適用《合同法》總則的規(guī)定，以更合理的處理雙方當(dāng)事人的糾紛。

　　2、雙種有名合同，類型結(jié)合合同法律適用規(guī)則。在雙種有名合同種中，雙方當(dāng)事人互相負(fù)擔(dān)屬于不同類型的主給付義務(wù)。因?yàn)楹贤�雙方當(dāng)事人訂立該種類型的混合合同，肯定是由于僅訂立該種有名合同不能完全滿足當(dāng)事人雙方的要求，因此創(chuàng)設(shè)此種類型的混合合同來實(shí)現(xiàn)其目的。若僅采用類推適用主義，不考慮主張結(jié)合各個(gè)部分的法律效果而適用之，是不能完全滿足當(dāng)事人要求。在類型結(jié)合合同中，一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)多個(gè)給付義務(wù)，處于同一地位，并且可以分別歸屬于不同類型的有名合同;而另一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的對(duì)待給付只有一個(gè)或不負(fù)擔(dān)任何對(duì)待給付。在主張結(jié)合各個(gè)部分的法律效果而適用時(shí)，必然需要參照類似有名合同的法律規(guī)定來斟酌適用。如果僅僅采用結(jié)合主義，不參照相類似的有名合同的法律規(guī)定，并不能合理的、有效的適用法律。因此對(duì)于這兩類混合合同應(yīng)該類推主義和結(jié)合主義共同適用之。

　　3、類型融合同法律適用規(guī)則。如上文所列舉的半買半贈(zèng)合同，在雙方無約定的情況下，如果按照類推適用主義的話，與贈(zèng)與物的瑕疵有關(guān)的糾紛適用有關(guān)買賣合同的法律規(guī)定，而與被贈(zèng)與人的不當(dāng)行為有關(guān)的糾紛適用贈(zèng)與合同的法律規(guī)定。此時(shí)雙方當(dāng)事人的合同義務(wù)被加重了。這樣的法律適用表面上看在一定程度上合理保護(hù)了雙方當(dāng)事人的權(quán)利，但實(shí)質(zhì)上卻并非當(dāng)事人雙方所追求的。當(dāng)事人之所以采用這樣的合同形式，而不采用買賣合同和贈(zèng)與合同的目的就是為了一方面不加重一方當(dāng)事人的義務(wù)，另一方面也不減輕另一方當(dāng)事人的義務(wù)，使雙方義務(wù)在一定程度上保持平衡，相互牽制。因此法律若單方面加重雙方當(dāng)事人義務(wù)是違背當(dāng)事人意思自治的。此類混合合同的法律適用原則不應(yīng)該僅僅是類推各個(gè)有名合同的法律規(guī)范，還要考慮結(jié)合具體合同的目的，來折衷類推適用。

　　(二)考慮提煉出分則關(guān)于有名合同的法律規(guī)則中帶有共性的一些規(guī)則

　　盡管我國(guó)《合同法》對(duì)于買賣合同、贈(zèng)與合同、承攬合同、運(yùn)輸合同等有名合同的命名不一樣，但是它們還是可以進(jìn)一步歸類的。買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、贈(zèng)與合同、借款合同、租賃合同和融資租賃合同可以歸屬于轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合同。而承攬合同、建設(shè)工程合同、則可歸屬于完成工作成果的合同。對(duì)于運(yùn)輸合同、保管合同、倉(cāng)儲(chǔ)合同、委托合同、行記合同和居間合同來說，可以歸屬于提供勞務(wù)的合同。技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)咨詢和技術(shù)服務(wù)合同則可歸屬于技術(shù)合同。由此可以看出，雖然有名合同各個(gè)名稱不同，但是從某一方面來看還是有一些共性的。如對(duì)于轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合同來說，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人承擔(dān)交付標(biāo)的物、轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)、瑕疵擔(dān)保等義務(wù);對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)支付價(jià)款、受領(lǐng)標(biāo)的物、通知義務(wù)等義務(wù)。

　　(三)考慮處理民法總則與合同法、合同法總則與分則之間的關(guān)系

　　無名合同適用法律的原則無名合同既是合同，就一定具備一般合同的要素，諸如主體、標(biāo)的、經(jīng)濟(jì)目的、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、違約責(zé)任及合同成立條件等內(nèi)容。因此在適用法律上，既應(yīng)適用調(diào)整有名合同的一般原則，也應(yīng)針對(duì)無名合同的抽象需求確定相適應(yīng)的適用法律的原則，處理好民法總則與合同法、合同法總則與分則之間的關(guān)系。欲使無名合同在法律上找到合適的位置，使案件得到公平、公正、合理的解決，在無名合同中沒有關(guān)于雙方當(dāng)事人明確權(quán)利義務(wù)的約定時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：

　　1、適用民法通則及合同法的一般原則。民法通則在第一章中規(guī)定民事法律的基本原則，如當(dāng)事人地位平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用、合法保護(hù)、遵守法律和社會(huì)公德等基本原則，是當(dāng)事人在民事活動(dòng)中必須遵循的法律原則。首先，應(yīng)適用合同法總則的規(guī)定以確定合同的效力，由于合同法全面更新了民法通則可以適用至合同的民事法律行為規(guī)則，因此，只有在合同法總則無具體規(guī)定可資適用時(shí)才適用民法通則關(guān)于民事法律行為的規(guī)定。其次，如果該無名合同的權(quán)利義務(wù)類似于合同法分則及其他法律規(guī)定的有名合同，還可參照該有名合同的有關(guān)法律規(guī)定適用。

　　2、對(duì)于合同法分則中的關(guān)于有名合同的規(guī)定，除了純粹無名合同外，在尊重當(dāng)事人的意思的前提下，都可以考慮參照適用。同時(shí)，找準(zhǔn)法律，客觀、公正地進(jìn)行審判解釋原則也可以成為無名合同法律適用的原則之一。司法實(shí)踐證明，對(duì)大量的無名合同無相應(yīng)的具體的法律規(guī)定。因此在查明案件事實(shí)、理清無名合同內(nèi)在關(guān)系、確定案由之后，找準(zhǔn)法律就是公正、公平處理案件的必由途徑。找出具體可適用的法律(包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章等);無具體可適用的法律，則依據(jù)民法、合同法的一般原則;無一般原則的，依據(jù)法理、學(xué)理解釋，并可檢索我國(guó)法院以前所判案例和可供借鑒的外國(guó)立法及判例。

　　審判解釋是找準(zhǔn)法律的繼續(xù)，是適用法律的過程。對(duì)審判解釋應(yīng)該理解為：它是法官代表國(guó)家行使審判權(quán)，針對(duì)具體案件，憑法官對(duì)法律的認(rèn)識(shí)與理解，并借鑒審判經(jīng)驗(yàn)與成功的案例，通過法律文書的判理部分，體現(xiàn)其處理具體案件的司法意圖。實(shí)際上，它是法官通過裁判文書，解釋其適用法律的思路或意圖。其突出體現(xiàn)的是法官依職能而行使自由裁量權(quán)。審判解釋不僅僅是對(duì)法律的解釋，還包括對(duì)無名合同中不明條款或爭(zhēng)議條款的認(rèn)定與解釋。審判解釋除應(yīng)遵循平等、自愿、公平原則以外，還應(yīng)注意公認(rèn)性，即符合法律適用的一般原則。在對(duì)合同不明或爭(zhēng)議條款的解釋認(rèn)定上，應(yīng)注意遵循合同的整體性原則、目的性原則、當(dāng)事人意思自治原則。

　　總之，解決這些無名合同最簡(jiǎn)便、最佳的方法就是通過立法把其確定為有名合同。對(duì)于幾類普遍發(fā)生的成熟的無名合同關(guān)系在立法中加以明確，而且更需要執(zhí)法者在對(duì)具體糾紛中更合理地適用法律。

　　無名合同有名化是適應(yīng)時(shí)代發(fā)展的需要。無名合同的有名化是世界各國(guó)，尤其大陸法系國(guó)家的大勢(shì)所趨，是符合國(guó)際化的需要的。同時(shí)，應(yīng)賦予法官一定的自由斟酌權(quán)，依據(jù)契約正義與契約自由的理念，創(chuàng)造判例，以補(bǔ)充立法上的欠缺，這也是解決無名合同糾紛的出路之一。

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