如何簽訂無固定期限勞動合同

　　勞動合同法對無固定期限勞動合同的新規(guī)定，其立法本義就是為了穩(wěn)定勞動關系，將“不定期勞動合同確定為勞動合同的主要形式，限制定期勞動合同的使用，并降低定期勞動合同轉為不定期勞動合同的條件”。

　　在勞動合同法(草案)起草和修改過程中，全國人大常委會勞動法執(zhí)法檢查組對各地用工市場的調查表明：有60%以上的用人單位與員工簽訂的勞動合同是短期合同，合同期限大都在1年之內。針對我國目前呈現(xiàn)勞動合同短期化的現(xiàn)狀，勞動合同法對無固定期限勞動合同的規(guī)定有利于引導用人單位與勞動者簽訂長期的勞動合同，改變我國勞動合同短期化的局面。另外勞動合同法對不簽訂勞動合同，及不簽訂無固定期限勞動合同規(guī)定了較高的違法成本，這將使用人單位自覺守法。

　　勞動合同法構筑無固定期限勞動合同為勞動合同的主要形式，向勞動者傾斜的立法意圖顯而易見，但是對于無固定期限勞動合同的理解，有許多用人單位認為無固定期限勞動合同意味著固定工，意味著重拾鐵飯碗，它將使用人單位的負擔加重，并影響用人單位的用人自主權。

　　一、簽訂無固定期限勞動合同的情形概述

　　根據(jù)《勞動合同法》和《勞動合同實施條例》規(guī)定，員工在滿足法律規(guī)定的情況下，用人單位應該與之簽訂無固定期限勞動合同：

　　(1)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;

　　(2)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;

　　(3)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的;

　　(4)用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

　　上述第(1)項，勞動者在一家用人單位連續(xù)工作滿十年的，這里的十年期限包含勞動合同法實施之前的工作年限，而且非因勞動者本人原因發(fā)生調動的，期限合并計算。

　　第(2)項是與國企改制對接而定，保護一部分國企老職工的同時為國企減負。

　　第(3)項，2008年1月1日起，用人單位與勞動者連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動合同，如果在第二次勞動合同到期之前，勞動者沒有出現(xiàn)過失性辭退、患病或非因工負傷規(guī)定醫(yī)療期滿后不能從事原工作和另安排工作或者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的等情形，再次簽訂勞動合同時，如果勞動者沒有要求簽訂固定期限勞動合同，用人單位就要與之簽訂無固定期限勞動合同。

　　而根據(jù)勞動合同法實施條例中的規(guī)定，員工達到連續(xù)工作滿十年或者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的條件后，還需要表示出簽訂無固定期限勞動合同的意思，在這一點上，勞動合同法和勞動合同法實施條例有所區(qū)別。

　　從立法的層次上來說，勞動合同法的效力顯然要高于其實施條例，應以勞動合同法為準，只要勞動者滿足簽訂無固定期限勞動合同的條件，除非勞動者明確表示要求簽訂固定期限勞動合同，否則就要簽訂無固定期限勞動合同。但實踐中，有解決此問題的辦法。因為勞動合同法還規(guī)定，遇到這些情形時“除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同”，也就是說用人單位可在勞動合同中增加一條：員工要求與公司訂立固定期限的勞動合同。

　　第(4)項用人單位如果2008年1月1日起用工時間超過一年且沒有簽訂書面勞動合同，法律直接規(guī)定雙方已經(jīng)存在無固定期限勞動合同。

　　二、如何避免無固定期限勞動合同

　　無固定期限勞動合同不是洪水猛獸，在某些情形下也是可以予以解除的。但是，一旦員工簽訂了無固定期限勞動合同，他/她可能自己也理解為終身合同，員工的這種心態(tài)可能對企業(yè)經(jīng)營管理和員工的工作積極性有著很大的負面影響。一旦簽訂或被視為無固定期限勞動合同，因其沒有到期時間，不能到期自動終止，用人單位如果沒有合法的理由而解除無固定期限的勞動合同，往往會被認定為違法辭退。所以，用人單位如果可以不簽，應當在現(xiàn)有法律框架下盡量避免無固定期限勞動合同。

　　1、簽訂較長或合適期限的固定期限勞動合同

　　企業(yè)可以根據(jù)員工的情況區(qū)別對待：如果從公司長遠發(fā)展角度考慮，員工屬于公司業(yè)務需要，而且不會造成成本太高，公司可以考慮與之簽訂較長時間的固定期限勞動合同;對于一些未來不確定是否需要的員工，公司可以考慮與之簽訂合適期限的勞動合同，到期后與之及時終止。

　　有的公司在08年與員工簽訂了一年期勞動合同，現(xiàn)在面臨是否續(xù)簽的問題，對于這種情況，企業(yè)要謹慎的作出風險分析后再決定。

　　2、非全日制用工

　　企業(yè)也可采取非全日制用工的方式避免簽訂無固定期限勞動合同，對于這種用工形式，公司需要完善考勤制度，注意用工時間和工資支付期限等方面的風險。

　　非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。因此，鐘點工以及一些兼職工作都屬于非全日制用工。

　　3、勞務派遣

　　合法的利用勞務派遣形式來避免簽訂無固定期限勞動合同是一個不錯的方式，例如一些外資企業(yè)就很喜歡使用對外服務公司、職業(yè)服務公司等之類的勞務派遣單位提供勞務派遣。

　　勞務派遣情況下，所派遣來的員工與派遣單位之間建立勞動關系，企業(yè)可根據(jù)與派遣單位之間的合同而將有關員工退回派遣單位，而在此情況下派遣單位還可以將被退回的員工再派遣到其他公司。使用勞務派遣方式需要注意的是：一、需要謹慎選擇勞務派遣單位，派遣單位必須是依法成立，可以從事勞務派遣服務;二、與勞務派遣單位簽訂勞務合作協(xié)議或合同時，需要謹慎合同的條款，要公平地明確約定雙方權利義務;三、需要明確所派遣的員工必須是和派遣單位之間建立了勞動關系，已簽訂了勞動合同，派遣單位為其繳納社會保險。

　　4、關聯(lián)公司之間的調動

　　利用關聯(lián)公司之間的調動也是一種避免無固定期限勞動合同的思路。例如，A公司和B公司的主要股東都是同一個人，屬于關聯(lián)公司，兩公司之間的管理人員屬于“一套班子，兩塊牌子”。某員工工在A公司工作了5年后，被調動到了B公司，即解除了其與A公司的勞動合同，用B公司重新與其簽訂勞動合同，盡管所做的事情還是一樣的。這種情況下，我們建議在解除與A公司的勞動合同時，要與該員工簽訂一個解除協(xié)議，并按照工作年限每工作一年提供一個月(本案中總計五個月)的經(jīng)濟補償。

　　但是，這種做法并不是完全保險的，特別是與前一家公司終止合同時若沒有支付補償金，則這種做法的風險更大�！豆�司法》第二十條規(guī)定：“公司股東……不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。…… 公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”這就是法律上稱之為“公司法人人格否認”制度，或在法律理論上稱之為“撕破公司面紗”。具體什么情況下可適用此條規(guī)定，判定的詳細標準和程序如何，我國法律并沒有給予明確回答。正因為法律規(guī)定的不明確，實踐中法官的自由裁量性比較大。理論上講，主要應該包括三個方面：股東和公司之間出現(xiàn)業(yè)務混同、組織機構混同、財務和資產(chǎn)混同等。實際上，根據(jù)我們的了解，很多集團公司不同公司之間出現(xiàn)這種混同是非常普遍的。就前述案例來說，如果A、B公司之間的管理和業(yè)務出現(xiàn)了這些混同，且與A公司解除勞動合同時沒有支付補償金，那么該員工在A公司的工作年限還是有可能被連續(xù)計算的。雖然目前我們還沒有碰到這方面的案例，但這種風險是確確實實存在的。

　　5、所有員工和業(yè)務轉移到新公司

　　成立一家新公司，關閉現(xiàn)有公司，所有員工和業(yè)務轉移到新公司。這在很多員工在本公司的工作年限都快要到十年時尤其適用。

　　案例1：

　　AB服飾有限公司大多員工都工作7-8年了。AB服飾有限公司股東成立了一家新公司AC服飾有限公司，業(yè)務和經(jīng)營范圍與AB服飾有限公司相同。所有員工和業(yè)務轉移到新公司，由新公司與員工簽訂新的勞動合同;對AB服飾有限公司予以清算、注銷。這個步驟完成后，對于AC服飾有限公司來說，所有的員工的工作年限都才開始。

　　案例2：

　　前不久很多媒體都報道的某500強公司也采取了這種辦法。他們具體的做法是：原公司在上海浦東，屬于生產(chǎn)型外商投資企業(yè)，存在已滿10年。有三個原因迫使其選擇關閉浦東的公司，而將所有的業(yè)務轉移到成都公司：一、作為生產(chǎn)型的外商投資企業(yè)，其所享受的稅收優(yōu)惠(“兩免三減”)已經(jīng)停止(按照原《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》的規(guī)定，其享受了稅收優(yōu)惠的，必須經(jīng)營達十年以上，現(xiàn)浦東公司存在已滿十年);而其成都公司成立不久，仍處于稅收優(yōu)惠期內;二、其大多數(shù)員工為該公司工作也快到十年了，存在無固定期限勞動合同的壓力;三、國際金融危機對該公司影響很大，該公司也希望裁員。正是這三個方面的原因，該公司做出了關閉浦東公司的決定，且冠冕堂皇地說是“是浦東工廠整合到成都，不是裁員”。實際上有多少人會選擇從浦東一起隨其公司到成都上班呢?這一辦法真可謂一舉多得，一下子解決了多個問題：變相延長了稅收優(yōu)惠期限，是一種巧妙的避稅;實現(xiàn)了裁員目的;解除了員工無固定期限勞動合同的壓力。

　　5、選擇專業(yè)服務

　　對于某些事項可以委托專業(yè)服務公司提供服務，而不是自己聘用員工，從而盡可能縮小員工隊伍，這樣也可以緩解某些職位無固定期限勞動合同的壓力。一些職位尤其適合尋求專業(yè)服務公司的服務，例如：法律、審計、稅收策劃、市場營銷、廣告、保安等。

　　表面上看，支付給專業(yè)服務公司的費用可能要高于聘用員工工資，但考慮到工作效率、風險以及自己聘用員工時的其他成本(例如辦公室租金、辦公成本、社會福利、勞動關系成本等)，則使用專業(yè)服務公司的綜合成本未必就比聘用員工要高。某些情況下，內部位置裁撤掉，將節(jié)省下來的成本和費用用于聘請專業(yè)的顧問，可能還有盈余。更重要的是，某些領域外部顧問的工作效率和經(jīng)驗往往要高于公司自己的員工，例如：法律顧問、稅務顧問等職位，其所給公司增加的價值要遠遠高于聘用員工。

　　6、其他方法

　　此外，還有一些方法，不過因其適用的范圍有限，在此只是稍微提及，不再詳述，主要有：

　　讓員工辭職一段時間后，重新招聘進來。這種方法也有弊端，特別是大規(guī)模實施時容易被發(fā)覺，從而被認定為故意規(guī)避法律而無效。例如，2008年深圳華為公司就采取過這樣的做法，但可能是因為樹大招風或其他原因，并沒有成功。

　　與其他公司之間交換員工。或許可以美其名曰體驗不同公司的文化、增加見識。

　　在實際案例中，我們還遇到一些其他方法，例如：公司采取簽訂勞動合同的同時要求員工簽訂辭職申請，或者要求員工簽訂第二份固定期限勞動合同的同時，要求員工書面表示放棄到期簽訂無固定期限勞動合同的權利等等方式，以期達到避免簽訂或合法解除的目的。盡管可以起到一定的作用，但由于公司的行為涉嫌違法，最后可能仍避免不了勞動爭議的發(fā)生。

　　三、如何合法解除無固定期限勞動合同

　　根據(jù)勞動合同法實施條例的規(guī)定，企業(yè)可以在十四種情形下合法解除無固定期限勞動合同，詳見本書相關章節(jié)，在此不再重復。但針對企業(yè)在正常情況下，比較有操作性的方式包括：

　　1、勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的或者勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害，依照勞動合同和企業(yè)的規(guī)章制度可以予以解雇。在此情況下予以解雇，企業(yè)無需支付經(jīng)濟補償金。某地在勞動合同法實施后所發(fā)生的首例無固定期限勞動合同解除案，公司也是利用員工嚴重違反用人單位的規(guī)章制度達到合法解除的目的。

　　2、企業(yè)和員工書面協(xié)商一致解除無固定期限勞動合同。只要員工和企業(yè)簽訂了解除無固定期限勞動合同的協(xié)議，就是協(xié)商一致，這個方法的適用范圍和可想象空間很大。在需要與某員工解除無固定期限勞動合同時，企業(yè)完全可以在這方面多考慮一些技巧以取得員工的簽字。

　　3、員工自己辭職。同樣地，這個方法的適用范圍和可想象空間也是很大的。員工辭職的原因可能很多，有待遇的減少、環(huán)境的變化、人際關系、工作壓力、尋找到更好的機會等，凡是員工可能辭職的原因或許都值得考慮，加以利用，以令員工自己主動辭職。

　　4、其他方法，例如經(jīng)濟性裁員、情勢變更等等，因其他章節(jié)已有論述，不再重復。

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