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關(guān)于免責條款在商品房預(yù)售合同中的理解及適用
「摘 要」所謂免責條款，是指當事人雙方在合同中事先約定的，旨在排除或限制其未來責任的條款�，F(xiàn)代社會中經(jīng)濟現(xiàn)象變化多端，經(jīng)營活動存在一定風險，在合同中事先約定免責條款，可以合理分擔風險，保證企業(yè)合理化經(jīng)營，平衡合同雙方的利益關(guān)系。但如約定不當，也可能造成合同一方憑借其地位而制定不公平的條款，免除自己本應(yīng)承擔的責任，損害對方利益的后果。在商品房預(yù)售中，即經(jīng)常出現(xiàn)此種情形：商品房開發(fā)商籍自己雄厚資本及專業(yè)知識制定一些對購房人不公平的免責條款，如免除延期交房責任條款、免除房屋質(zhì)量責任條款等，損害購房人的利益。那么如何認識這些條款的效力？在審判實踐中如何進行審查？怎樣對免責條款進行規(guī)制？本文根據(jù)合同法對免責條款的規(guī)定結(jié)合商品房預(yù)售的實際情況，對以上問題進行分析和探討，希望能對審判實踐有所裨益。一、免責條款訂入商品房預(yù)售合同條件
當事人意思自治是民法的一項原則，在一般情況下，法律對當事人之間協(xié)商議定的條款并不加以過多干涉。但對合同中的免責條款，由于其所具有的特殊意義及對合同雙方權(quán)利義務(wù)的重要影響，各國法律一般都規(guī)定制定免責條款的一方負有提請對方注意的義務(wù)，且提請注意應(yīng)達到充分、合理的程度，以避免相對一方在不知情或不完全理解的情況下訂立合同。如果制訂免責條款的一方未盡到提請注意的義務(wù)，則該免責條款視為未訂入合同，不得成為合同的一部分，因而不對當事人產(chǎn)生約束力。那么，怎樣才是充分、合理的提請注意呢？可以從以下幾個方面進行分析：
�。ㄒ唬┪募耐庑��！拔募庑晚氂枞艘栽撐募d有足以影響當事人權(quán)益之約款之印象，否則相對人收到該文件根本不予閱讀，使用人之提請注意即不充分�！保ㄒ妱s宗著《定型化契約論文專輯》第8頁，三民書局1988年版。）也就是說，訂立免責條款的文件應(yīng)足以使當事人明白其性質(zhì)，認識到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到這一點，則其中的條款不能被視為訂入合同。如：銷售商在廣告中登載“房一售出，概不退換”，在房屋圖紙上標注“本公司對因施工單位責任造成的質(zhì)量問題不承擔任何責任”，在辦公地點張貼的寫有“對非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承擔任何責任”內(nèi)容的告示等。由于這些廣告、房屋圖紙、告示的外型不足以使購房者明了其性質(zhì)，因此如果雙方在書面合同中并沒有特別說明其為合同的一部分，則這些廣告、房屋圖紙、告示中的免責內(nèi)容不得作為合同的組成部分。
�。ǘ┨嵴堊⒁獾姆椒āＬ嵴堊⒁饪梢圆扇�別提請注意和張貼公告的方式。在商品房預(yù)售中，應(yīng)以個別提請注意為原則，除非特別情況，售房方不得采取張貼公告方式制定免責條款，否則，視為未盡到提請注意義務(wù)。
�。ㄈ┣逦靼椎某潭�。即提請注意所使用的語言文字必須清晰，明白，不得使用含糊不清的語言文字，否則，不得作出對相對一方不利的解釋。如果在合同中的免責條款所使用的字體過小、打印不清，或位于合同書中不易被注意的位置，也不能認為是清晰明白。
�。ㄋ模┨嵴堊⒁獾臅r間。免責條款必須在合同訂立之前出示，提請注意也必須于合同訂立之前完成，如果是在合同訂立之后出示，除非相對人予以認可，否則不能認為訂入合同。如商品房銷售商在預(yù)售合同訂立后作出的有關(guān)免責事項的規(guī)定，即屬此類情況，除非購房者予以認可，否則，不能成為合同組成部分。
�。ㄎ澹┨嵴堊⒁獾某潭�。提請注意應(yīng)達到一般人能理解的程度。如果免責條款中有常人不知曉的術(shù)語，訂立者應(yīng)作出解釋�！ ≡谏唐贩款A(yù)售中，一般房地產(chǎn)銷售商均采用定式合同，或稱標準合同，合同內(nèi)容固定，適用于所有購房者。購房者對合同內(nèi)容只能表示同意或不同意，沒有更多的協(xié)商余地。如訂立合同，對其中的免責條款也只能接受。在這種情況下銷售商負有比在非定式合同中更為嚴格的提請注意義務(wù)。法院在審理此類案件時，應(yīng)對其中的免責條款做更為嚴格的審查。
二、商品房預(yù)售合同中免責條款的效力
免責條款訂入合同中并不等于當然有效，對免責條款的效力法律上有種種限制。它除應(yīng)符合法律關(guān)于合同效力的一般規(guī)定外，還應(yīng)符合一些特殊規(guī)定。對免責條款的法律限制體現(xiàn)了國家對經(jīng)濟民事活動的干預(yù)，其目的是為了保護國家利益和社會公共利益。在審理商品房預(yù)售合同糾紛時，法院應(yīng)對合同中的免責條款的效力進行審查。在審查時，應(yīng)掌握以下幾個標準：
（一）免責條款違反法律和社會公共利益的無效。我國《民法通則》第七條規(guī)定：“民事活動應(yīng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序。”這是對免責條款進行限制的法律依據(jù)。因此，在預(yù)售商品房中，有上述內(nèi)容的免責條款無效。應(yīng)注意的是，這里所指的違反法律，是指違反法律的強行性規(guī)范，只有違反強行性規(guī)范的免責條款才為無效。
�。ǘ┟庳煑l款不得免除故意和重大過失責任。如果允許當事人在合同中訂立免除故意或重大過失責任的條款，則無異于鼓勵當事人不履行合同或不負責任地履行合同，這就與民法通則規(guī)定的誠實信用的原則相違背，且不符合合同訂立的目的。目前國外的立法對免除故意或重大過失責任的免責條款均持否定態(tài)度，如《德國民法典》第276條第2款規(guī)定：“債務(wù)人因故意行為而應(yīng)負的責任，不得預(yù)先免除�！薄断ＥD民法典》第332條規(guī)定：“旨在預(yù)先免除或限制對故意或重大過失所負責任的協(xié)議無效。”我國合同法亦規(guī)定因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責條款無效。目前有些商品房預(yù)售合同約定：“因售房方的過失行為導(dǎo)致的損害，購房方不得要求賠償”，這一免責條款中的“過失行為”應(yīng)視為不包括重大過失行為在內(nèi)。
（三）免責條款不得免除合同當事人的基本義務(wù)。也就是說，免責條款的免責以合同的基本義務(wù)得到履行為前提。如果允許當事人不履行合同的基本義務(wù)而不承擔任何責任，就背棄了合同的本來目的，且與法律的原則相違背。例如：商品房銷售商有將質(zhì)量合格的、權(quán)屬明確合法的房屋交付給購房者的義務(wù)，如果在合同中訂立“銷售方不對房屋質(zhì)量承擔責任”或“與出售房屋有關(guān)的所有權(quán)糾紛、土地使用權(quán)糾紛，本公司不負責解決”等條款，即屬免除基本義務(wù)，當然無效。此外，如果違約行為嚴重到使當事人訂立合同的目的落空，即嚴重違約或根本性違約的情況下，也不得援用免責條款，因為這種情況同屬于不履行合同的基本義務(wù)。
�。ㄋ模┟庳煑l款不得違反公平原則。公平原則是民法的一項基本原則，它的要求之一就是民事主體在承擔民事責任上要合理。如果商品房銷售商憑借自己的優(yōu)勢，訂立對購房人顯失公平的免責條款，購房人就可以向法院或仲裁機關(guān)申請撤銷或變更。例如在合同中訂立“對由于施工單位和設(shè)計單位的過錯造成的損失，售房方不承擔責任”，即屬顯失公平的條款。因為在施工單位或設(shè)計單位等第三人過錯造成售房方違約的情況下，售房方可以依據(jù)與第三人的合同追究其違約責任，獲得賠償。而買房人與第三人無直接法律關(guān)系。不能向第三人索賠，如果再免除了售房者的違約責任，則購房人的損失得不到任何補償，不公平性顯而易見。
�。ㄎ澹┟庳煑l款不得免除人身傷害責任。免責條款一般是對違約責任的限制或免除，目前隨著合同中違約責任與侵權(quán)責任競合情況的增多，
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