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社會法的定位和社會法的未來
“定位”一詞更容易使人們與地理學科聯(lián)系在一起，即事物的存在總是有其三維空間中應有的位置。從縱向與橫向的交叉可以確定相應的坐標點，從平面到空間，三維空間決定了每一個三維交叉點都有別于其他三維交叉點，這就是定位。同樣，作為社會科學組成部分的社會法學在法學乃至整個社會科學體系中，也有其應有的位置，它不論離社會科學之軸心或遠或近，或厚重或膚淺，總要涉及該學科定位的問題。任何制度的建立或新興學科的誕生都會涉及這一問題。
“社會法”一詞在中國大陸的運用不到十年，十多年來，中國社會制度和價值理念的變遷足以產(chǎn)生社會法的社會基礎、經(jīng)濟基礎和法律基礎。目前，中國社會法的實踐已經(jīng)走在了社會法理論研究的前面。 可以預見，中國社會法理論有著可期的未來。第九屆全國人大立法規(guī)劃中第一次提出了中國七大法律部門的劃分，并以此確定構(gòu)建中國社會主義市場經(jīng)濟法律體系的總目標。十屆人大重提七大法律部門，并以2010年為基本確立該體系的預期時間，七大法律部門包括憲法（國家法）、行政法、刑法、訴訟法、民商法、經(jīng)濟法和社會法。 那么，什么是社會法？社會法的范疇有哪些？社會法是法律制度或法律體系構(gòu)成之一，社會法還是一種研究方法？上述基本理論問題的澄清需要解決社會法實踐和理論的定位問題。社會法的定位就是準確把握社會法的內(nèi)涵和外延問題，準確定性社會法問題，社會法在市場經(jīng)濟法律體系中地位問題，以及基本劃清與相鄰法律群之間的關(guān)系問題。本文企圖從上述幾個方面的分析，努力探索中國社會法的定位問題，并在此基礎上粗淺分析中國社會法的未來，并期望能夠得到學術(shù)同仁的指點和匡正。
一、 社會法定位問題
�。ㄒ唬┓刹块T劃分理論批判與社會法。羅馬帝國五大法學家烏爾比安在《學說匯纂》中指出：“它們（指法）有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法見于宗教事務、宗教機構(gòu)和國家管理機構(gòu)之中�！� 由此，產(chǎn)生了保護國家利益的“公法”和保護私人利益的“私法”的公私法分野，公法與私法劃分理論由此形成。由于法律調(diào)整方法的不充分或是法律受時代的制約 ，從現(xiàn)代社會角度分析，羅馬時代的公法與私法劃分有些已經(jīng)過時，如按照羅馬公法與私法理論的分析，許多刑法調(diào)整的法律關(guān)系有可能被劃入私法調(diào)整的領域，同時，象維護神權(quán)的“公法”在當代社會已經(jīng)失去了其兩千年前的光環(huán)。但是，法學的傳承使公法與私法劃分的理論一直在法學學者的心頭縈繞，現(xiàn)代學者在此基礎上形成了當代公私法理論劃分的一般認識，即憲法、行政法、刑事法律等屬于公法領域，而民商法律被歸類于私法范疇。實際上，學者們都明白，羅馬時期，憲法根本不存在，在該領域無所謂公法與私法的界別，而商事法律成熟的歷史也非常短暫，也不屬于羅馬法中私法研究的對象。因此，現(xiàn)代公私法理論的劃分具有鮮明的時代性。學術(shù)不應排斥探索，現(xiàn)代公私法理論的劃分同樣具有積極意義，它對于法律制度科學化和學術(shù)研究的系統(tǒng)化有益無弊，但是，任何事物總有其兩面性，絕對劃分公私法界限，會造成學術(shù)的壁壘和學術(shù)研究的情緒化。同時，面對現(xiàn)代社會日趨復雜的社會關(guān)系，簡單地將某一類社會關(guān)系由單純的一類法律制度予以調(diào)整，可以說是一個難以完成的任務或者說是一種期望，從宏觀角度，法律制度的分類和法律制度的融合是一個歷史和現(xiàn)實的辨證統(tǒng)一。
羅馬法學家創(chuàng)建了公私法分野的理論，那么，在公法與私法之外有沒有其他性質(zhì)的法律呢？答案是肯定的，目前，法學界基本上認可公法與私法融合性質(zhì)法律的存在，那么，這種公私法融合的存在究竟是什么樣的法律結(jié)構(gòu)？有一種觀點認為，“‘二元’（公法與私法）法律結(jié)構(gòu)，不足以劃分實存法，也不足以反映社會結(jié)構(gòu)。”“‘市民社會-團體社會-政治國家’的三元社會結(jié)構(gòu)為基礎的‘私法-社會法-公法’的法律結(jié)構(gòu)論，則有助于解釋法律之變遷與法學史上的若干新現(xiàn)象……” 這種觀點認為，壟斷資本主義社會中存在的各類社會矛盾積聚的結(jié)果，是資本主義國家不得不關(guān)注以往與國家不相干的勞動、福利、教育、經(jīng)濟方面的問題，并運用政治和法律的手段予以調(diào)節(jié)。應按照“私法-社會法-公法”三元結(jié)構(gòu)來解釋‘法律的社會化’現(xiàn)象-將上述社會立法納入‘社會法’，既可保障‘私法自治’層面的個人權(quán)利，又可阻卻國家對‘私域’的干預……“ 這種將公法與私法融合的結(jié)果定性為社會法，以市民社會與政治國家融合力度的加強作為法律結(jié)構(gòu)變遷為”三元法律結(jié)構(gòu)“的理論的出發(fā)點在于，在公法與私法之間存在的是社會法，將社會法定性為法律結(jié)構(gòu)中的一元，即公法與私法的融合，或者是”公法私法化“和”私法公法化“的結(jié)果就是社會法，社會法就是不”公“不”私“的法律，或者是不”公“不”私“的法律就是社會法。該學術(shù)觀點的前提是將社會法定性為公私融合性質(zhì)的法律規(guī)范的總稱。以此觀點，類似現(xiàn)代社會中產(chǎn)生的環(huán)境保護、現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)、勞工、社會保障、經(jīng)濟規(guī)制等方面的法律全部屬于社會法。誠然，社會發(fā)展到今天，法律的發(fā)達已經(jīng)突破了兩千年前傳統(tǒng)公法與私法所能承載的極限，出現(xiàn)公法與私法之外其他性質(zhì)的法律是歷史的必然選擇，也是現(xiàn)實的體現(xiàn)。如果”公法-私法“二元法律結(jié)構(gòu)與其所處時代相互映襯，那么，”公法-公私融合法-私法“的法律機構(gòu)，也就與當代社會的實際相匹配。”公“與”私“的對立或融合的結(jié)果，不是”社會“，社會的存在自人類有歷史以來就一直在延續(xù)，即使在封建社會也存在”公“與”私“的融合問題，法律保護”私益“而采用”公力“調(diào)整的方法比比皆是。公法與私法融合的結(jié)果同樣不可能是”社會法“，這種融合的結(jié)果只能是公法與私法之外的”第三法域“，而”第三法域“并不等同于社會法。
漢字“社會法”一詞的使用，最早出于日本，“社會法概念在日本的興起，其起源雖然可以追溯到戰(zhàn)前的明治憲法時代，但其真正成為獨立的法領域，并獲得實定法上的根據(jù)，則還是戰(zhàn)敗之后的事�！薄皯�(zhàn)后日本的社會法，不論在理論上或是實務上均有長足的發(fā)展，戰(zhàn)后初期對于社會法之概念、范疇與體系的討論也較多。但是在近年，隨著社會法各個領域之日漸成熟，學者的研究方向轉(zhuǎn)向諸如勞動法、社會保障法等社會法各論的理論精細化與體系之嚴整化……” 中國大陸“社會法”一詞的使用時間不長，最近十幾年來，中國社會發(fā)生了較為深刻的制度變遷，立法機關(guān)亦在該時期創(chuàng)造了空前的造法運動�？陀^上，形成了社會法可以孕育、發(fā)芽與成長的土壤。尤其是中國大陸的社會法實踐已經(jīng)走在了理論研究的前面，學術(shù)研究是在實踐推動與外來學術(shù)引進的背景下展開的。但是，“社會法”是什么，其范疇和體系如何等理論問題尚處于探索階段。
從全國人大的立法規(guī)劃將社會保障、弱勢群體法律保護等法律歸入社會法領域，并開展立法的角度看，社會法沒有也不應該被界定為法律的某種屬性，即法律的或公或私或公私融合，而是應將社會法定性為某種屬性的法律。筆者認為，私法公法化所體現(xiàn)的公私法融合不是必然定義為社會法，而社會法卻是具有公私法融合屬性的法律。在社會法領域，單純的公法或單純的私法是難以調(diào)整該類社會關(guān)系的，社會法是兼具公法與私法雙重屬性的法律。
談到一類新型屬性法律或調(diào)整特有社會關(guān)系的法律產(chǎn)生時，必然要涉及到長期使用的一個學術(shù)名詞-“法律部門”，社會法自
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