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論股東派生訴訟中被告的范圍
關(guān)鍵詞: 股東派生訴訟 被告 衡平內(nèi)容提要: 對(duì)于股東派生訴訟被告、尤其是我國(guó)公司法中的“他人”的范圍，并沒有明確而具體的規(guī)定。該制度的衡平法性質(zhì)、經(jīng)營(yíng)監(jiān)視功能以及訴訟本錢和司法的局限性等確定該種訴訟被告范圍的基本參數(shù)，決定了應(yīng)按照功能等值的思路確定“他人”的范圍，將股東派生訴訟的被告限定在公司經(jīng)營(yíng)層無(wú)意或無(wú)力起訴的人范圍之內(nèi)。 一、引 言 現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）引進(jìn)了股東派生訴訟制度，根據(jù)《公司法》第152條第1款，董事、監(jiān)事、高級(jí)治理職員無(wú)疑可以成為該種訴訟的被告，但同條第2款規(guī)定“他人侵犯公司正當(dāng)權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟�！比绾未_定這里的“他人”的范圍，卻是一個(gè)需要認(rèn)真對(duì)待的題目。 不僅如此，域外立法關(guān)于此題目的態(tài)度，也有以美國(guó)為代表的自由式和以日本為代表的限制式之別，而并非定于一尊。 對(duì)這一題目的不同回答直接決定著股東派生訴訟的適用范圍，進(jìn)而影響該制度的功能發(fā)揮。本文首先分析了股東派生訴訟制度的規(guī)范性質(zhì)、功能、訴訟自身的局限性，并以此作為確定其被告范圍的基本參數(shù)，進(jìn)而得出了關(guān)于股東派生訴訟被告范圍、特別是《公司法》規(guī)定的上列“他人”范圍的具體結(jié)論。 二、參數(shù)之一：股東派生訴訟制度的衡平法性質(zhì)及其適用上的補(bǔ)充性 股東派生訴訟制度淵源于英美法系的衡平法，該制度自產(chǎn)生以來(lái)，無(wú)論從其產(chǎn)生背景，還是從實(shí)際運(yùn)作情況及功能發(fā)揮角度觀察，一直表現(xiàn)為救濟(jì)公司人格獨(dú)立及由其衍生的資本多數(shù)決、公司經(jīng)營(yíng)權(quán)獨(dú)立等公司法核心制度分歧目的性的對(duì)應(yīng)性安排。相對(duì)于公司法的核心制度安排，股東派生訴訟制度的規(guī)范性質(zhì)屬于衡平性規(guī)范。 衡平法和衡平性規(guī)范的目的是救濟(jì)普通規(guī)定的不足。衡平（equity）一詞主要有三種含義：它最普通的含義是正義的代名詞，表示“均勻”、“公平”；其次是法律技術(shù)上的含義，指當(dāng)法律規(guī)定僵化而不能適應(yīng)社會(huì)需要時(shí)，對(duì)之進(jìn)行補(bǔ)救的一種特別方法；第三個(gè)含義則是專指英國(guó)法律中通過(guò)***官的司法活動(dòng)發(fā)展起來(lái)，旨在對(duì)普通法不足之處進(jìn)行補(bǔ)救的一整套原則和規(guī)范的總和。 (P46)衡平不僅既是一種價(jià)值追求，又是一種法律技術(shù)手段，而且表征著具有某種特定品格的法律規(guī)范，即為追求作為價(jià)值的“衡平”，通過(guò)作為技術(shù)手段的“衡平”，形成了“衡平”法。也就是說(shuō)“除了把衡平當(dāng)作公正使用的方法之外，它還被用來(lái)使某些改變法律規(guī)則之效力的一般原則特定化”。 (P12) 衡平性規(guī)范的功能在于溝通一般正義與個(gè)別正義。社會(huì)關(guān)系的一般性、共相與法律的普遍性相得益彰；而其個(gè)別性、殊相則可能使普遍性碰到困難。在前一種情況下，法律的適用一如其目的，是實(shí)現(xiàn)正義的工具；在后一種情況下，法律的適用卻與其價(jià)值發(fā)生背離，成為正義的敵人。 (P138)早在古希臘，亞里士多德就提出用衡平方法糾正法律規(guī)定的這種分歧目的性。 (P11)1473年后，衡平方法廣泛應(yīng)用于英國(guó)糾正普通法過(guò)于苛刻及嚴(yán)重的形式主義的實(shí)踐中，訴訟當(dāng)事人直接向國(guó)王的申訴，由國(guó)王交由樞密大臣處理，樞密大臣以自己的名義作出判決，并因此發(fā)育出英國(guó)的衡平法。盡管，衡平法在與普通法發(fā)生沖突時(shí)，具有居上的效力，衡平法院能發(fā)出禁制令阻止當(dāng)事人繼續(xù)進(jìn)行在普通法院的訴訟或阻止他強(qiáng)制執(zhí)行勝訴判決，但在適用范圍方面，衡平法是補(bǔ)充法、衡平法追隨普通法， (P1-2)通常情況，普通規(guī)范具有適用上的優(yōu)先性，“法官不得向衡平性規(guī)范逃避”。只有普通規(guī)范適用于個(gè)案，尤其是保護(hù)權(quán)利方面，嚴(yán)重背離法律的根本目的時(shí)，才能撇開普通規(guī)范，直接根據(jù)衡平性規(guī)范判案，衡平性規(guī)范成為凌駕于普通規(guī)范之上的判決依據(jù)。即便如此，衡平法依然承認(rèn)并強(qiáng)制執(zhí)行普通法上的權(quán)利與義務(wù)，只是進(jìn)一步承認(rèn)并強(qiáng)制執(zhí)行其他的權(quán)利與義務(wù)。 (P2) 股東派生訴訟正是運(yùn)用衡平方法矯正公司核心制度安排分歧目的性的產(chǎn)物。公司法發(fā)展的早期，基于公司人格的獨(dú)立性，公司和股東利益的保護(hù)長(zhǎng)期以來(lái)一直遵循“多數(shù)原則”，在對(duì)董事或股東或其他人因違反義務(wù)而對(duì)公司實(shí)施了不當(dāng)行為要求賠償或恢復(fù)所提起的訴訟中適格的原告是公司。任何個(gè)人或少數(shù)股東均不能針對(duì)這種行為提起訴訟，這種訴訟權(quán)利屬于公司專有。法院也不會(huì)支持少數(shù)股東或任何個(gè)人基于這種理由而提出的訴訟請(qǐng)求，參與公司內(nèi)部事務(wù)。Foss v．Harbottle一案則將這些制度安排進(jìn)一步作了明確，該案由“多數(shù)原則”發(fā)展出兩個(gè)相關(guān)的基本原則（principles），其一為“適當(dāng)原告”（proper plaintiff）原則，對(duì)于針對(duì)公司的不法行為，公司應(yīng)該以自己的名義和自己的人格或者是以法律指定的公司代表人的名義起訴。其二為“內(nèi)部治理”（internal management）原則，公司經(jīng)營(yíng)層在其權(quán)限范圍內(nèi)行動(dòng)場(chǎng)合，法院不干預(yù)公司的內(nèi)部治理。確立適當(dāng)原告避免了訴訟的多重性，而內(nèi)部治理規(guī)則直接表明了法院不愿干預(yù)公司內(nèi)部事務(wù)。 (P434)立基于公司是獨(dú)立于股東的法律實(shí)體這一公司法基石原則，F(xiàn)oss v．Harbottle確立的原則以對(duì)公司內(nèi)部經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)有利的方式將糾紛從與司法程序分離。只是在例外的情況下， 特別是當(dāng)那些負(fù)責(zé)人的行為構(gòu)成了欺詐時(shí)，才能排除Foss v．Harbottle確立之原則的適用，轉(zhuǎn)而采用其他救濟(jì)公司和股東權(quán)利的途徑。但此時(shí)訴訟的訴因依然存在于公司，直接受到損害的一般是公司。股東受到的損害間接地來(lái)自公司所受的損害，而不是直接遭受的，首先應(yīng)由公司提起訴訟請(qǐng)求損害賠償，公司怠于行使此項(xiàng)權(quán)利才有股東派生訴訟的必要�；谄胀ǚㄅc衡平法各自的功能定位，為根據(jù)Foss v．Harbottle確立的原則例外提起股東派生訴訟，少數(shù)股東必須證實(shí)的一個(gè)因素是被指稱的錯(cuò)誤行為人有足夠的表決權(quán)，可以確保假如事項(xiàng)在股東大會(huì)上被提起，股東將投票終止訴訟。 (P498)因此，為了提起股東派生訴訟，原告必須提出證據(jù)證實(shí)：被告在公司內(nèi)處于控制地位以及存在對(duì)少數(shù)派的欺詐行為， (P239)不法行為人侵犯公司利益的行為及其對(duì)公司的不當(dāng)控制或影響，構(gòu)成了股東提起派生訴訟的必要條件。也就是說(shuō)股東派生訴訟適用于公司內(nèi)部治理機(jī)制被扭曲、不能有效實(shí)現(xiàn)公司治理目標(biāo)場(chǎng)合，在此場(chǎng)合通過(guò)股東的行動(dòng)啟動(dòng)司法程序干預(yù)對(duì)實(shí)際控制公司之人的專權(quán)行為予以矯正。不僅如此，假如股東存在其他救濟(jì)手段，股東派生訴訟也無(wú)適用的必要。只有其他既存的諸如壓迫救濟(jì)（***remedy）等救濟(jì)手段不足以對(duì)股東提供充分的保護(hù)場(chǎng)合，才有股東派生訴訟的適用。 (P5-10) 因此，作為衡平性規(guī)范，股東，派生訴訟制度只能適用于因公司受到內(nèi)部控制人的不當(dāng)控制或影響、公司人格獨(dú)立制度之個(gè)別正義場(chǎng)合，作為對(duì)立性的制度裝置，矯正后者的分歧目的性，發(fā)揮溝通一般正義與個(gè)別正義的橋梁作用。無(wú)論是立法，還是具體的司法操縱中，必須留意考察嚴(yán)格堅(jiān)持公司人格獨(dú)立原則的后果，只有堅(jiān)持這一原則，因公司受到不當(dāng)控制或影響，將產(chǎn)生嚴(yán)重的不正義后果時(shí)，才能考慮股東派生訴訟的適用�；诖�，我國(guó)股東派生訴訟被告范圍的確定，即對(duì)《公司法》152條所規(guī)定之“他人”的解釋，應(yīng)著眼于股東派生訴訟制度的衡平性，將該制度定位于公司內(nèi)部治理機(jī)制不能有效救濟(jì)公司利益受損的特殊情況，也就是按照功能等值的思路，其被告應(yīng)被界定為具有類似于董事、監(jiān)事和高級(jí)治理職員的地位、對(duì)公司具有正當(dāng)控制能力的人。而對(duì)公司無(wú)正當(dāng)控制能力之人不能正當(dāng)扭曲公司內(nèi)部治理機(jī)制，公司對(duì)于他們是否采取訴訟行動(dòng)，應(yīng)完全委諸于公司經(jīng)營(yíng)層的貿(mào)易判定。這種判定是終局的，不受股東的挑戰(zhàn)。 三、參數(shù)之二：公司既定的治理機(jī)制及由此決定的股東派生訴訟監(jiān)視功能 Foss V．Harbottle明確的原則具有諸多上風(fēng)，擇其要者：減少了股本法律行動(dòng)的多重性、讓有能力作出決策的經(jīng)營(yíng)層決定公司的重要決策、縮減了惡意訴訟的范圍。不僅如此，現(xiàn)代公司治理中，無(wú)論在規(guī)范層面，公司法如何界定股東會(huì)與董事會(huì)的權(quán)力，“兩權(quán)分離”都是一個(gè)無(wú)法回避的事實(shí)，也是公司制度持久魅力的源泉。正是以分權(quán)為基礎(chǔ)的公司內(nèi)部治理機(jī)制，使包括股東在內(nèi)的公司當(dāng)事方能夠充分享受專業(yè)化治理所帶來(lái)的專門化增益。關(guān)于公司制度的任何其他安排都只能立基于充分發(fā)揮公司這種基本權(quán)力結(jié)構(gòu)的功能，彌補(bǔ)其可能出現(xiàn)的局限性，修正其可能衍生的負(fù)效應(yīng)，而不能沖擊、更不能破壞這種即使是立法也不能改變的公司實(shí)際既存狀態(tài)。也就是說(shuō)，不能賦予股東任意干涉公司經(jīng)營(yíng)的特權(quán)，公司內(nèi)部的分權(quán)結(jié)構(gòu)，即將治理的權(quán)力賦予董事會(huì)在大多數(shù)公司中是一個(gè)公道的安排。假如股東為確保公司遵守公司章程而在任何情況下都可以自由起訴，委派程序就可能被削弱。 (P492)股東派生訴訟制度亦概莫能外，它只能追隨公司內(nèi)部權(quán)力分配格式，發(fā)力于無(wú)法單純仰賴公司權(quán)力運(yùn)行機(jī)制維護(hù)公司利益之處。
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