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同一合同法制訂中的若干疑難題目探討（下）
八、關(guān)于可撤銷合同的范圍所謂可撤銷合同，是指當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，因意思表示不真實(shí)，因此經(jīng)利害關(guān)系人的請(qǐng)求可撤銷該合同，使其已發(fā)生的關(guān)系回于消滅。大陸法國(guó)家大多將意思表示不真實(shí)的合同回進(jìn)可撤銷的合同范疇，而根據(jù)我國(guó)《民法通則》第59條的規(guī)定，在行為人對(duì)行為有重大誤解或顯失公平的情況下，可以經(jīng)利害關(guān)系當(dāng)事人請(qǐng)求，撤銷該合同，使其已經(jīng)發(fā)生的法律效力回于消滅�？梢�，我國(guó)民法僅將兩類意思表示不真實(shí)的行為規(guī)定為可撤銷的合同，而將其它的一些意思表示不真實(shí)的合同（如欺詐、脅迫等）均作為無(wú)效合同對(duì)待。這一規(guī)定是否公道，值得。在同一合同法的制定中，關(guān)于欺詐、脅迫合同是否應(yīng)作為可撤銷合同，存在著如下兩種不同的觀點(diǎn)：
一是可撤銷的合同說(shuō)。此種觀點(diǎn)以為，欺詐、脅迫合同應(yīng)屬于可撤銷的合同。由于在欺詐、脅迫的情況下，主要是意思表示不真實(shí)的，或者說(shuō)存在著瑕疵的意思表示。瑕疵的意思表示意味著表意人的意志是不自由的，為了充分維護(hù)表意人的意志自由，同時(shí)對(duì)實(shí)施欺詐、脅迫行為的一方施加不利的后果，法律應(yīng)賦予受到欺詐、脅迫的一方以撤銷權(quán)，將瑕疵意思表示的效力的決定權(quán)交給被欺詐人、被脅迫人，使其能審時(shí)度勢(shì)，充分考慮到其利害得失以后，作出是否使合同撤銷的決定�！�21〕
二是無(wú)效合同說(shuō)。此種觀點(diǎn)以為欺詐、脅迫合同屬于無(wú)效合同。我國(guó)《民法通則》第58條對(duì)此作出了規(guī)定，同一合同法乃應(yīng)繼續(xù)采用《民法通則》的規(guī)定。其主要根據(jù)在于：一方面，由于很多欺詐、脅迫行為不僅造成了當(dāng)事人利益的損害，而且也危害了秩序。因此為了維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，在欺詐、脅迫的情況下，不論被欺詐的一方是否要求使合同無(wú)效，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出干預(yù)。另一方面，在欺詐、脅迫的情況下，僅僅使不法行為人承擔(dān)返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失的責(zé)任，固然能使受害一方的損失得到補(bǔ)償，但并沒(méi)有對(duì)欺詐、脅迫的一方實(shí)行懲罰性的判裁，從而難以制止欺詐、脅迫行為。假如將其作為無(wú)效合同對(duì)待，則可以為不法行為人承擔(dān)除民事責(zé)任以外的行政責(zé)任提供依據(jù)。
比較上述兩種觀點(diǎn)，我們以為第一種觀點(diǎn)更為公道。其根據(jù)在于：第一，這一觀點(diǎn)充分尊重了受害人的自主自愿。在實(shí)踐中，欺詐、脅迫的合同是極為復(fù)雜的，并非任何欺詐、脅迫行為都會(huì)造成對(duì)受害人的重大損失，在某些情況下，受害人雖遭受了欺詐和脅迫，但因其所蒙受的損害是稍微的，對(duì)方作出的履行正是受害人所需要的，受害人可能愿意接受合同的約束。假如將欺詐、脅迫合同一概作為無(wú)效合同對(duì)待，無(wú)論受害人是否愿意，都要宣告合同無(wú)效，則不能充分地尊重受害人的意愿。第二，將欺詐、脅迫合同作為可撤銷合同對(duì)待，由受害人自己決定是否撤銷合同，并由法院或仲裁機(jī)構(gòu)終極決定是否撤銷合同，這既體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)合同關(guān)系的干預(yù)，也兼顧了受害人的利益。尤其應(yīng)當(dāng)看到，由于將欺詐、脅迫合同作為可撤銷合同對(duì)待，則在這種合同未被撤銷以前，仍然是有效的，當(dāng)事人仍然應(yīng)當(dāng)受到合同關(guān)系的約束，這就可以防止一方借口受到欺詐或脅迫而拒不履行合同。第三，將欺詐或脅迫合同作為可撤銷合同對(duì)待，也有利于維護(hù)善意第三人的利益。由于假如欺詐、脅迫合同屬于可撤銷合同，則這種合同的撤銷不能對(duì)抗善意第三人。假如一方在將其因欺詐、脅迫所取得的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人時(shí)，若第三人取得財(cái)產(chǎn)是出于善意的，則受欺詐、脅迫人不得以合同已經(jīng)撤銷來(lái)對(duì)抗第三人。第四，可撤銷的合同經(jīng)常是與合同的變更聯(lián)系在一起的。我國(guó)《民法通則》第59條將可撤銷的合同稱為“變更或者撤銷”的合同，答應(yīng)當(dāng)事人既可以主張變更，又可以主張撤銷。由于合同的變更是指在維護(hù)原合同效力的情況下，對(duì)原合同關(guān)系作某種修改或補(bǔ)充。合同的變更僅到合同的局部?jī)?nèi)容，而不導(dǎo)致合同的消滅，所以法律對(duì)可撤銷的合同答應(yīng)當(dāng)事人既可以撤銷又可以變更合同，這不僅使當(dāng)事人享有了選擇是否維護(hù)合同關(guān)系的權(quán)利，而且在當(dāng)事人選擇了變更合同而不是撤銷合同的情況下，對(duì)穩(wěn)定合同關(guān)系、鼓勵(lì)交易是十分有利的。而對(duì)于無(wú)效合同來(lái)說(shuō)，當(dāng)事人不存在著選擇變更合同的可能性。從鼓勵(lì)交易并盡量減少因撤銷合同、返還財(cái)產(chǎn)所造成的財(cái)產(chǎn)損失和浪費(fèi)出發(fā)，我們以為，假如撤銷權(quán)人僅提出變更合同而未提出撤銷合同的請(qǐng)求，則法院或仲裁機(jī)構(gòu)不應(yīng)撤銷合同。假如撤銷權(quán)人已提出撤銷合同，而變更合同已足以維護(hù)其利益且不違反法律和社會(huì)公共利益，我們以為，法院和仲裁機(jī)構(gòu)可以不撤銷合同，而僅作出變更合同條款的決定。
總之，我們以為，欺詐、脅迫的合同仍然屬于意思表示不真實(shí)的合同，同一合同法應(yīng)將其作為可撤銷的合同對(duì)待。
九、關(guān)于顯失公平的合同
所謂顯失公平的合同，是指一方在緊迫或缺乏經(jīng)驗(yàn)的情況下，而訂立的明顯對(duì)自己有重大不利的合同。我國(guó)《民法通則》第59條規(guī)定，民事行為顯失公平的，一方當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷。多年來(lái)，由于顯失公平制度在適用中缺乏公道的構(gòu)成要件，以至于使這一規(guī)定彈性極強(qiáng)。在實(shí)踐中很多本不應(yīng)屬于顯失公平的合同都作為可撤銷合同對(duì)待，從而，顯得極不公道。據(jù)此很多學(xué)者以為，顯失公平的規(guī)定弊大利小，應(yīng)予取消，其主要根據(jù)是：第一，顯失公平的標(biāo)準(zhǔn)非常抽象，不易于為審判職員把握與操縱，從而導(dǎo)致了執(zhí)法上的不同一，甚至造成了被濫用的現(xiàn)象。第二，不利于維護(hù)交易安全和秩序。很多當(dāng)事人因交易不成功都以顯失公平為由要求撤銷合同，從而助長(zhǎng)了輕率馬虎地訂立合同的行為，也不利于交易秩序的穩(wěn)定。第三，要求任何交易結(jié)果對(duì)當(dāng)事人都是公平的，是不可能做到的，只能規(guī)定公平的交易條件，而不能保證交易結(jié)果的公平�！�22〕在同一合同法制訂中，也有很多學(xué)者以為，不應(yīng)采納顯失公平的概念。
我們以為，同一合同法規(guī)定顯失公平制度仍然是非常必要的。從實(shí)踐來(lái)看，顯失公平制度在適用中所出現(xiàn)的，諸如標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于抽象，難以被把握與操縱，顯失公平的適用范圍過(guò)于寬泛等，都是由于在法律上未確定具體可行的顯失公平的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)所造成的，而并不是由于顯失公平的合同本身不應(yīng)被撤銷。所以，以為民法通則第59條的規(guī)定應(yīng)予取消的觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)�。事�?shí)上，從法律上確認(rèn)顯失公平的合同應(yīng)予撤銷，對(duì)保證交易的公正性和保護(hù)消費(fèi)者利益，防止一方利用其上風(fēng)或到用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)而損害對(duì)方的利益等都具有重要意義。當(dāng)然，為了使顯失公平制度發(fā)揮其應(yīng)有的作用，迫切需要在法律上完善顯失公平的構(gòu)成條件。
關(guān)于顯失公平的構(gòu)成要件，在學(xué)術(shù)界有不同的看法，大多數(shù)學(xué)者主張，顯失公平的構(gòu)成要件是單一的，即客觀上當(dāng)事人之間存在著利益不均衡。而認(rèn)定顯失公平則僅應(yīng)考慮此種客觀的不平衡。由于顯失公平僅考慮結(jié)果，從而免除了受害人就顯失公平的發(fā)生原因進(jìn)行舉證的負(fù)擔(dān)，保證了民法公平、等價(jià)有償基本原則在實(shí)踐中的貫徹和運(yùn)用�！�23〕我們以為，這一觀點(diǎn)是值得商榷的。首先，考察合同是否構(gòu)成顯失公平而應(yīng)當(dāng)被撤銷，不僅要考察結(jié)果是否構(gòu)成顯失公平，而且應(yīng)當(dāng)尋找造成顯失公平的原因。假如是由于欺詐、乘人之危等行為造成的，則仍然屬于欺詐、乘人之危等合同范疇。而顯失公平則是除欺詐、乘人之危等合同以外的其他合同。假如不考察引起顯失公平的原因，則由于欺詐、乘人之危、重大誤解等都可能引起顯失公平的后果，而很難使顯失公平與其他的行為相區(qū)別。其次，假如僅僅考慮結(jié)果是否公平，是不符交易的性質(zhì)和需求的。由于，在市場(chǎng)交易活動(dòng)中，任何當(dāng)事人從事某種交易活動(dòng)，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)交易風(fēng)險(xiǎn)，交易的盈虧賠賺是正常的交易現(xiàn)象，法律盡不可能也不應(yīng)當(dāng)保證每個(gè)交易當(dāng)事人都獲得利益，否則就不可能有交易。假如某人在實(shí)施一項(xiàng)不成功的交易以后，便以結(jié)果對(duì)其不利、顯失公平為由，要求撤銷已經(jīng)訂立已經(jīng)履行的合同，這不僅使交易的另一方為交易不成功的一方承擔(dān)了交易風(fēng)險(xiǎn)，而且必然會(huì)引起經(jīng)濟(jì)秩序的紊亂。第三，假如僅考慮結(jié)果是否公平，必將導(dǎo)致大量的合同都按顯失公平處理，這不僅將使很多不應(yīng)當(dāng)被撤銷的合同被撤銷，而且也會(huì)根本違反顯失公平制度所設(shè)立的目的。
我們以為，顯失公平的構(gòu)成要件應(yīng)包括兩個(gè)方面，一是客觀要件，即客觀上當(dāng)事人之間的利益不平衡；二是主觀要件，即一方故意利用其上風(fēng)或另一方的輕率、無(wú)經(jīng)驗(yàn)等訂立了顯失公平的合同。只有將主、客觀要件結(jié)合起來(lái)，才能正確認(rèn)定顯失公平題目。
關(guān)于顯失公平和情勢(shì)變更的關(guān)系，也是一個(gè)值得探討的。所謂情勢(shì)變更，就是指在合同有效成立以后，非因當(dāng)事人雙方的過(guò)錯(cuò)而發(fā)生情勢(shì)變更，致使合同不能履行或即使履行會(huì)顯失公平，因此根據(jù)老實(shí)信用原則，當(dāng)事人可以請(qǐng)求變更或解除合同。從上看，情勢(shì)變更與顯失公平有著密切的聯(lián)系。由于情勢(shì)變更通常是在發(fā)生了一定的情勢(shì)變更以后，造成當(dāng)事人之間的利益不平衡，假如仍按原合同履行將顯失公平，這就需要確認(rèn)合同的變更和解除題目。，由于我國(guó)現(xiàn)行立法缺乏對(duì)情勢(shì)變更的規(guī)定，特別是缺乏對(duì)這一制度的限制性規(guī)定，有些地方的法院在適用這一原則時(shí)，將當(dāng)事人本應(yīng)承擔(dān)的一些公道的交易風(fēng)險(xiǎn)，如市場(chǎng)價(jià)格的稍微波動(dòng)、銷售行情的變化等都作為情勢(shì)變更來(lái)處理，這就極不利于維持合同的效力。我們以為，同一合同法中對(duì)情勢(shì)變更原則作出規(guī)定是十分必要的。在同一合同法尚未對(duì)此作出規(guī)定以前，可以通過(guò)擴(kuò)大顯失公平制度的適用范圍，解決目前實(shí)踐中因缺乏情勢(shì)變更的規(guī)定所產(chǎn)生的題目。
十、合同的變更與解除
所謂合同變更，從廣義上理解，是指合同的和主體發(fā)生變化；從狹義上理解，僅指合同內(nèi)容的變更。由于我國(guó)立法和民法通常將主體的變更稱為合同的移轉(zhuǎn)，將合同的變更主要限于內(nèi)容的變更。所以，合同的變更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，當(dāng)事人就合同的內(nèi)容達(dá)成修改和補(bǔ)充的協(xié)議。
一般以為，合同的解除，是指合同在有效成立以后，當(dāng)具備解除合同的條件時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，而使合同關(guān)系自始消滅或向?qū)?lái)消滅的一種行為。合同的變更和合同的解除經(jīng)常是密切聯(lián)系在一起的，兩者存在著很多相似之處。表現(xiàn)在：第一，合同變更大多需經(jīng)雙方協(xié)商，而雙方協(xié)商也正是合同解除的之一。第二，在發(fā)生不可抗力和一方嚴(yán)重違約的情況下，可以由當(dāng)事人一方或雙方享有變更或解除合同的權(quán)利。有一種觀點(diǎn)以為，在此情況下，不僅產(chǎn)生法定解除權(quán)題目，而且產(chǎn)生法定的變更權(quán)。所謂變更權(quán)是指合同當(dāng)事人一方在出現(xiàn)法定變更的條件時(shí)，經(jīng)將變更合同的意思表示投遞給另一方當(dāng)事人，即可產(chǎn)生變更合同的權(quán)利。在發(fā)生不可抗力阻礙合同履行的情況下，當(dāng)事人一方或雙方有權(quán)變更合同。我們以為，此種看法有一定道理。但是對(duì)此應(yīng)作具體。毫無(wú)疑問(wèn)，不可抗力可以產(chǎn)生變更的權(quán)利，而在違約發(fā)生以后，只是使一方享有補(bǔ)救的權(quán)利，而不能產(chǎn)生變更權(quán)。所以不能籠籠地說(shuō)合同法第26條賦予當(dāng)事人合同變更的權(quán)利。第三，合同變更和合同解除在程序上具有相同之處。合同變更和合同解除都要采取書面形式，而且對(duì)于協(xié)商解除必須要求雙方達(dá)成協(xié)議，在協(xié)議未達(dá)成之前，原合同仍然有效。正是由于存在上述相同之處，經(jīng)濟(jì)合同法第26條將合同變更與合同解除規(guī)定在一起。此種規(guī)定從立法技術(shù)上講，較為精簡(jiǎn)，但很輕易給人造成一種誤解，似乎合同變更與合同解除是相同的，可以相互替換�；蛘咭詾楹贤獬呛贤兏囊环N形式，只不過(guò)是以一種完全結(jié)束未履行部分的義務(wù)來(lái)變更原合同而已�！�24〕我們以為合同變更與合同解除是兩個(gè)不同的概念，應(yīng)該從法理上對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)別，其主要區(qū)別表現(xiàn)在：
第一，合同的變更是對(duì)原合同的非實(shí)質(zhì)性條款作出修改和補(bǔ)充，而并沒(méi)有根本改變合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，更不需要消滅原合同關(guān)系，它只是在原合同基礎(chǔ)上使合同部分內(nèi)容發(fā)生變化。當(dāng)然，合同的變更將產(chǎn)生新的合同關(guān)系，但新的合同關(guān)系應(yīng)當(dāng)包括原合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。假如新的合同關(guān)系產(chǎn)生以后沒(méi)有吸收原合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，則不屬于合同的變更，而是合同消滅以后訂立一個(gè)新的合同。例如，合同標(biāo)的應(yīng)屬于合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，標(biāo)的變更，合同的基本權(quán)利義務(wù)也發(fā)生變化。因此，變更標(biāo)的實(shí)際上已結(jié)束了原合同關(guān)系。對(duì)合同的解除來(lái)說(shuō)則要消滅原合同關(guān)系，且并不建立新的合同關(guān)系。在合同解除以后，當(dāng)事人想要履行合同也不可能，所以，解除在性質(zhì)上意味著消滅某種交易。
第二，合同的變更主要因雙方的協(xié)商一致而發(fā)生。由于任何合同都是經(jīng)過(guò)雙方協(xié)商達(dá)成的，因此，變更合同的內(nèi)容須經(jīng)過(guò)雙方協(xié)商同意，任何一方未經(jīng)過(guò)對(duì)方同意，無(wú)正當(dāng)理由擅自變更合同的內(nèi)容，不僅不能對(duì)合同的另一方產(chǎn)生拘束力，而且將構(gòu)成違約行為。而合同的解除可以因多種原因發(fā)生。協(xié)商只是其中的一種方式。即使就協(xié)議本身來(lái)講，變更和解除合同的內(nèi)容也是不同的。所以《涉外合同法》第28條規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商同意后，合同可以變更�！边@意味著合同變更必須協(xié)商，但合同的解除并不一定要協(xié)商。
第三，合同的解除是一種違約后的補(bǔ)救方式，它是在一方違約的情況下，另一方可以享有的解除的權(quán)利。但合同變更并非與補(bǔ)救聯(lián)系在一起，一方違約以后，非違約方也并不產(chǎn)生變更的權(quán)利，而往往需要采用合同解除等補(bǔ)救措施。《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第29條將違約與合同解除聯(lián)系在一起，并非與合同變更聯(lián)系在一起，顯然正是基于上述理由所作出的規(guī)定。
第四，從后果上講，合同變更因沒(méi)有消滅原合同關(guān)系，也就不產(chǎn)生溯及既往的。變更的效力一般只涉及到合同未履行的部分，即當(dāng)事人只按照合同變更后的內(nèi)容履行，變更前已履行的部分則不再變動(dòng)。而合同的解除將使合同關(guān)系消滅，因此發(fā)生溯及既往的效力。尤其應(yīng)該看到，在一方違約的情況下，另一方不僅有權(quán)解除合同，而且有權(quán)要求賠償損失。而合同的變更因不與違約聯(lián)系在一起，一般不存在損害賠償題目。
從以上可見，合同的變更和合同的解除雖有共性，但又具有各自突出的特點(diǎn)，可以說(shuō)個(gè)性多于共性。因此，我國(guó)同一合同法不能由于考慮到兩者的共性，而將其作為相同的題目規(guī)定在一起，而應(yīng)當(dāng)充分考慮其各自的特點(diǎn)，將它們作為兩種制度分別作出規(guī)定。這不僅有利于完善變更和解除制度的內(nèi)容，保障合同當(dāng)事人正確行使變更和解除的方式。尤其是從鼓勵(lì)交易的原則出發(fā)，區(qū)分這兩種方式是十分必要的。由于假如當(dāng)事人通過(guò)變更可以解決他們之間的爭(zhēng)議，應(yīng)該鼓勵(lì)當(dāng)事人通過(guò)變更，而不必通過(guò)解除方式來(lái)解決他們之間的爭(zhēng)議。由于解除要導(dǎo)致合同關(guān)系的消滅，因此，它究竟是一種比較極真?zhèn)�方式。過(guò)多地運(yùn)用解除的，確實(shí)對(duì)增進(jìn)交易不利，也會(huì)造成一些財(cái)產(chǎn)不必要的損失和浪費(fèi)。
十一、關(guān)于合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓須經(jīng)義務(wù)人同意題目
合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓，是指合同債權(quán)人通過(guò)協(xié)議將其債權(quán)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利實(shí)際上是將合同債權(quán)作為交易的標(biāo)的。合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓既是市場(chǎng)交易的結(jié)果，也必將極大地推動(dòng)投資的自由轉(zhuǎn)讓和活動(dòng)化，促進(jìn)市場(chǎng)交易的迅速發(fā)展。
一般來(lái)說(shuō)，合同的轉(zhuǎn)讓要涉及到兩種關(guān)系，一是債權(quán)人與債務(wù)人之間的原合同關(guān)系，二是債權(quán)人和第三人（轉(zhuǎn)讓人與受讓人）之間的轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系。盡管債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)乃是根據(jù)其意志和利益處分其權(quán)利的行為，但此種處分通常又涉及到債務(wù)人的利益，這就產(chǎn)生了一個(gè)法律上的權(quán)益沖突現(xiàn)象。即從保護(hù)和尊重權(quán)利人的權(quán)利、鼓勵(lì)交易出發(fā)，應(yīng)當(dāng)答應(yīng)權(quán)利人在不違反法律和公共利益及合同的約定的條件下自由轉(zhuǎn)讓其權(quán)利；但是從維護(hù)債務(wù)人的利益、穩(wěn)定合同關(guān)系出發(fā)，又應(yīng)對(duì)權(quán)利轉(zhuǎn)讓作出適當(dāng)限制，即要求轉(zhuǎn)讓應(yīng)征得債務(wù)人同意。
同一合同法在合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓制度中，究竟應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)轉(zhuǎn)讓人、受讓人、債務(wù)人之間的利益，對(duì)此，我國(guó)學(xué)者存在三種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)以為，合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過(guò)債務(wù)人的同意才能生效。根據(jù)我國(guó)《民法通則》第91條規(guī)定“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利�！币虼耍缓贤☉�(yīng)繼續(xù)沿用《民法通則》的規(guī)定。第二種觀點(diǎn)以為，合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓純粹是債權(quán)人處分債權(quán)的行為，因此，轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利不必征得債務(wù)人的同意，也不必通知債務(wù)人。第三種觀點(diǎn)以為，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，雖不必征得債務(wù)人的同意，但為了避免債務(wù)人因不了解債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實(shí)而遭受損害的現(xiàn)象，因此，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)必須將轉(zhuǎn)讓通知債務(wù)人。在我國(guó)司法實(shí)踐中，也有一些規(guī)則體現(xiàn)了這一觀點(diǎn)。如1991年8月13 日最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第21條中指出：“被執(zhí)行人無(wú)錢還債，要求以債券，股票等有價(jià)證券抵償債務(wù)，申請(qǐng)執(zhí)行人同意的，應(yīng)予準(zhǔn)許；要求以其他債權(quán)抵償債務(wù)的，須經(jīng)申請(qǐng)執(zhí)行人同意并通知被執(zhí)行人的債務(wù)人，辦理相應(yīng)的債權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)�！�
比較上述各種觀點(diǎn)，可以看出第二、三種觀點(diǎn)盡管存在著一定的區(qū)別，但都不主張債權(quán)的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)債務(wù)人的同意，而第一種觀點(diǎn)則主張權(quán)利轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)債務(wù)人的同意。同一合同法究竟應(yīng)當(dāng)采納哪一種觀點(diǎn)？我們以為，各種意見的分歧涉及到了合同法的價(jià)值沖突即效率與安全的矛盾題目。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)不需經(jīng)過(guò)債務(wù)人同意的觀點(diǎn)，確有利于鼓勵(lì)權(quán)利的讓與，考慮到權(quán)利的讓與乃是交易的一種形式，因此，鼓勵(lì)權(quán)利讓與對(duì)促進(jìn)交易、市場(chǎng)，進(jìn)步經(jīng)濟(jì)效率都不無(wú)意義。而債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)必須經(jīng)過(guò)債務(wù)人同意的觀點(diǎn)固然在一定程度上限制了合同權(quán)利的自由轉(zhuǎn)讓，但有利于穩(wěn)定合同關(guān)系，維護(hù)交易秩序，保護(hù)債務(wù)人利益。例如，甲乙之間訂立一份購(gòu)買某種型號(hào)水泥的合同，假如買受人可以在不必征得出賣人同意的情況下將其合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，出賣人即使接到了此種轉(zhuǎn)讓的通知，其利益也無(wú)法得到保障，由于他根本無(wú)法了解第三人是否有足夠的支付能力和良好信譽(yù)。假如不具有支付能力和良好信譽(yù)，則出賣人在交付以后則難以得到對(duì)待履行。反過(guò)來(lái)說(shuō)，假如出賣人可以在不必征得賣受人同意的條件下將其合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，則買受人即使接到權(quán)利轉(zhuǎn)讓的通知，則也可能由于第三人所生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)的貨物并不完全符合合同約定的質(zhì)量或者第三人不具有良好的信譽(yù)，這樣買受人的利益仍然難以得到充分的保護(hù)。當(dāng)然，可以通過(guò)同時(shí)履行抗辯等制度來(lái)保護(hù)債務(wù)人的利益，但仍然難以避免和減少一些不必要的糾紛。
在兩種法律價(jià)值發(fā)生矛盾和沖突的情況下，需要解決法律價(jià)值的確定和向哪種法律價(jià)值傾斜的題目。我們以為，效率盡管重要，但是在我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期，維護(hù)交易秩序和交易安全更為重要。一方面，由于合同立法和執(zhí)法尚不完善，很多合同當(dāng)事人缺乏必要的合同觀念的約束，因此，合同尚未得到嚴(yán)守，債務(wù)危機(jī)嚴(yán)重存在，交易秩序并未真正形成。在此情況下，需要穩(wěn)定交易關(guān)系，維護(hù)交易安全和秩序。另一方面，良好的交易安全和秩序是產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效率的最基本的條件，缺乏秩序，即使交易對(duì)當(dāng)事人是有效率的，對(duì)整個(gè)而言，則仍然是低效率的。正是基于上述原因，我們以為，對(duì)債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)作出適當(dāng)限制，要求其經(jīng)債務(wù)人同意才能轉(zhuǎn)讓是公道的、必要的。
要求債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)應(yīng)取得債務(wù)人的同意，應(yīng)當(dāng)對(duì)同意的含義作公道的理解。我們以為，債務(wù)人的同意是指?jìng)鶛?quán)人在將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實(shí)通知債務(wù)人以后，假如債務(wù)人未表示同意，則此種轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不產(chǎn)生效力，但債權(quán)人通知債務(wù)人以后，債務(wù)人在公道期限內(nèi)不作出明確的答復(fù)，則視為默認(rèn)，合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓將對(duì)其發(fā)生效力。同時(shí)，債務(wù)人如對(duì)合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓提出異議，則應(yīng)當(dāng)有正當(dāng)理由，如無(wú)正當(dāng)理由而提出異議，則債權(quán)人可請(qǐng)求法院確認(rèn)合同轉(zhuǎn)讓的效力。
十二、關(guān)于債務(wù)承擔(dān)與第三人代為履行
債務(wù)承擔(dān)是合同移轉(zhuǎn)的一種方式，是指基于債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間達(dá)成協(xié)議，將債務(wù)移轉(zhuǎn)給第三人承擔(dān)。如債務(wù)人與債權(quán)人約定由第三人取代債務(wù)人的地位成為合同當(dāng)事人，而向債權(quán)人履行債務(wù)。債務(wù)移轉(zhuǎn)可以是全部移轉(zhuǎn)，也可以是部分移轉(zhuǎn)，在債務(wù)全部移轉(zhuǎn)的情況下，債務(wù)人已經(jīng)脫離了原來(lái)的合同關(guān)系，而由第三人取代原債務(wù)人承擔(dān)原合同債務(wù)。正是從這個(gè)意義上，學(xué)者通常將債務(wù)的全部移轉(zhuǎn)稱為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。在債務(wù)部分移轉(zhuǎn)的情況下，原債務(wù)人并沒(méi)有脫離債的關(guān)系，而第三人加進(jìn)債的關(guān)系，并與債務(wù)人共同向同一債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)，此種方式也稱為并存的債務(wù)承擔(dān)。
所謂第三人代為履行，是指第三人在未與債權(quán)人或債務(wù)人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議并成為合同當(dāng)事人的情況下，自愿代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)。在大多數(shù)情況下合同的履行都是由債務(wù)人親身實(shí)施合同規(guī)定的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)的。但是，根據(jù)合同自由原則，或從保護(hù)債權(quán)人利益出發(fā)，第三人替換債務(wù)人履行債務(wù)，只要不違反法律規(guī)定和合同約定，且未給債權(quán)人造成損失或增加用度，這種履行在法律上應(yīng)該是有效的。由于這種替換履行從根本上說(shuō)是符合債權(quán)人的意志和利益的。當(dāng)然，由第三人替換履行的債務(wù)是由法律和合同性質(zhì)決定不必由債務(wù)人親身履行的義務(wù)，第三人向債權(quán)人作出履行與債務(wù)人的履行在效果上是相同的。
從表面上看，債務(wù)承擔(dān)與第三人代為履行有相同之處，第三人代為履行似乎是代債務(wù)人承擔(dān)清償務(wù)。根據(jù)這一點(diǎn)，有人以為在同一合同法的制訂中，假如規(guī)定了合同的轉(zhuǎn)讓制度，就可以不必規(guī)定第三人代為履行制度。由于，在債務(wù)承擔(dān)中可以包括第三人代為履行。我們以為，這一觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)摹Ｓ捎�，債�?wù)承擔(dān)和第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)存在著明顯的區(qū)別。表現(xiàn)在：
第一，在債務(wù)承擔(dān)中，債務(wù)人和債權(quán)人將與第三人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議。且無(wú)論債權(quán)人還是債務(wù)人與第三人達(dá)成移轉(zhuǎn)債務(wù)的協(xié)議都要取得對(duì)方的同意，否則債務(wù)移轉(zhuǎn)不生效力。但是在第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行的情況下，第三人單方表示代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)，或者與債務(wù)人達(dá)成代其清償債務(wù)的協(xié)議，而并沒(méi)有與債權(quán)人或債務(wù)人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議。也就是說(shuō)，代替履行債務(wù)的表示產(chǎn)生效力也不能對(duì)抗債權(quán)人，債權(quán)人也不得直接向第三人請(qǐng)求履行債務(wù)。從這個(gè)意義上講，可以將承擔(dān)清償稱為“對(duì)內(nèi)的債務(wù)承擔(dān)”�！�25〕
第二，在債務(wù)承擔(dān)中，債務(wù)人已經(jīng)成為合同關(guān)系確當(dāng)事人，假如是債務(wù)的全部轉(zhuǎn)讓，則第三人將完全代替?zhèn)鶆?wù)人的地位，債務(wù)人將退出該合同關(guān)系，原合同關(guān)系也將發(fā)生消滅。但是在第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)的情況下，第三人只是履行主體而不是債確當(dāng)事人。對(duì)于債權(quán)人來(lái)說(shuō)，他只能將第三人作為債務(wù)履行的輔助人，而不能將其作為合同當(dāng)事人對(duì)待。所謂履行輔助人，是指根據(jù)債務(wù)人的意見輔助債務(wù)人履行債務(wù)的人，其主要包括兩類：一是債務(wù)人的代理人；二是代理人以外的根據(jù)債務(wù)人的意思事實(shí)上從事債務(wù)履行的人。履行輔助人通常與債務(wù)人之間具有某種委托與勞務(wù)合同等關(guān)系，但他與債權(quán)人之間并無(wú)合同關(guān)系，因此債務(wù)人應(yīng)就履行輔助人的行為向債權(quán)人負(fù)責(zé)。
第三，由于在債務(wù)承擔(dān)的情況下，第三人已經(jīng)成為合同關(guān)系確當(dāng)事人，因此，假如他未能依照合同約定履行債務(wù)，債權(quán)人可直接請(qǐng)求其履行義務(wù)和承擔(dān)違約責(zé)任。假如第三人已完全代替?zhèn)鶆?wù)人的地位，那么債權(quán)人也不能要求債務(wù)人履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任。而在第三人代替履行時(shí)，對(duì)第三人的履行不適當(dāng)?shù)男袨�，債�?wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)債不履行的民事責(zé)任。債權(quán)人也只能向債務(wù)人而不能向第三人請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任。正如德國(guó)民法典第329 條所規(guī)定的：“當(dāng)事人的一方在契約中未承擔(dān)他方的債權(quán)人的債務(wù)而承擔(dān)向他方債權(quán)人為清償?shù)牧x務(wù)者，在發(fā)生疑問(wèn)時(shí)，不得視為債權(quán)人已直接取得向該當(dāng)事人請(qǐng)求清償?shù)臋?quán)利。”
正是由于債務(wù)承擔(dān)與第三人代替履行存在著明顯的區(qū)別，因此，我們以為這二是不可互相替換的。在上規(guī)定合同義務(wù)移轉(zhuǎn)的同時(shí)，還應(yīng)對(duì)第三人代替履行一事明確作出規(guī)定。
與上述相關(guān)的是，合同的變更與轉(zhuǎn)讓的關(guān)系題目。很多學(xué)者以為，合同的變更和移轉(zhuǎn)是不可分割的，合同的變更既包括合同的主體變更（合同的轉(zhuǎn)讓），也包括合同的變更，因此同一合同法中對(duì)此不應(yīng)作出區(qū)分。我們以為，兩者存在著實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。由于合同的轉(zhuǎn)讓一般要導(dǎo)致合同主體的變化，使第三人代替原合同債權(quán)人或債務(wù)人，或者加進(jìn)到合同關(guān)系之中作為當(dāng)事人一方存在。而合同主體的變化經(jīng)常導(dǎo)致原合同關(guān)系消滅而產(chǎn)生一種新的合同關(guān)系。但是在合同變更的情況下，當(dāng)事人只是對(duì)原合同內(nèi)容進(jìn)行修改補(bǔ)充，合同關(guān)系仍然保持效力，且變更僅發(fā)生在合同當(dāng)事人之間，不涉及第三人。因此，我們以為，合同變更和轉(zhuǎn)讓應(yīng)作為兩種制度在同一合同法中作出規(guī)定。
十三、關(guān)于代位權(quán)制度
代位權(quán)制度是合同保全制度的重要內(nèi)容，合同保全的基本方式有兩種即債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)。所謂代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人享有的權(quán)利，而有害于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代理行使債務(wù)人的權(quán)利。代位權(quán)作為法定的一種債權(quán)權(quán)能，無(wú)論當(dāng)事人之間是否存在著約定，都應(yīng)有債權(quán)人享有。
我國(guó)現(xiàn)行民事立法尚無(wú)代位權(quán)制度，同一合同法中是否應(yīng)當(dāng)對(duì)此作出規(guī)定，值得探討。我們以為，同一合同法中規(guī)定這一制度是十分必要的，其原因在于：一方面，隨著市場(chǎng)的，債務(wù)糾紛也迅速增加，但由于各方面的原因，債務(wù)案件的審理難度也越來(lái)越大，這尤其表現(xiàn)在不少債務(wù)人為了隱匿財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)，故意不主張自己的債權(quán)，甚至放棄自己的債權(quán)，這樣不僅使債務(wù)案件的判決難以得到執(zhí)行，而且給經(jīng)濟(jì)秩序和貿(mào)易道德都構(gòu)成了極大的危害。另一方面，假如沒(méi)有代位權(quán)制度，則在債務(wù)人為逃避債務(wù)故意不行使債權(quán)時(shí)，債權(quán)人的利益難以得到保障。假如債權(quán)人請(qǐng)求宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)，則債務(wù)人可能尚不符合破產(chǎn)的條件，或破產(chǎn)的方式過(guò)于極端，不能盡快解決債權(quán)人所要解決的題目。所以盡快建立代位權(quán)制度，答應(yīng)債權(quán)人代為債務(wù)人行使債權(quán)，十分必要。
關(guān)于代位權(quán)制度，有如下疑難需要探討。
1.關(guān)于代位權(quán)行使的范圍。一般以為，代位權(quán)行使的范圍應(yīng)以保全債權(quán)的必要為標(biāo)準(zhǔn)，這就是說(shuō)，一方面，只有在債權(quán)人的債權(quán)具有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)時(shí)，才能行使代位權(quán)。假如債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)足以清償其債務(wù)，那么債權(quán)人只需申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，即可以實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，則債權(quán)人無(wú)行使代位權(quán)的必要。另一方面，假如債權(quán)人行使債務(wù)人的一項(xiàng)權(quán)利，已經(jīng)足以保全自己的債權(quán)，則不應(yīng)就債務(wù)人的其他權(quán)利行使代位權(quán)。還要看到，債權(quán)人在行使代位權(quán)過(guò)程中，應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使權(quán)利。債權(quán)人行使權(quán)利并不包括對(duì)權(quán)利的處分（如轉(zhuǎn)讓權(quán)利、使權(quán)利消滅等）。債權(quán)人在行使代位權(quán)過(guò)程中必須盡到善良治理人的留意，假如未盡到該留意義務(wù)，而給債務(wù)人造成損失，則應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。只有在同一合同法中明確規(guī)定行使代位權(quán)以保全債權(quán)為限度，且規(guī)定該權(quán)利的行使方式，才能防止債權(quán)因行使代位權(quán)而給債務(wù)人及第三人造成損害。
2.關(guān)于代位權(quán)與合同相對(duì)性的關(guān)系。一般以為，代位權(quán)的行使體現(xiàn)了合同的對(duì)外效力，也就是說(shuō)，在行使代位權(quán)的情況下，債權(quán)人的債權(quán)的效力不僅僅及于債務(wù)人，而且及于與債務(wù)人發(fā)生債的關(guān)系的第三人。我們以為，代位權(quán)的行使確實(shí)使合同產(chǎn)生了對(duì)第三人的效力，此種效力是由特別規(guī)定的，而非基于當(dāng)事人的約定，債權(quán)對(duì)第三人的效力并未根本改變合同相對(duì)性規(guī)則。相反，在代位權(quán)行使中，債權(quán)人仍然必須遵循合同相對(duì)性規(guī)則。這就是說(shuō)，債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利所獲得的一切利益均回屬于債務(wù)人，債權(quán)人也不得請(qǐng)求債務(wù)人的債務(wù)人直接向自己履行義務(wù)，由于債務(wù)人的債務(wù)人與債權(quán)人之間并無(wú)債的關(guān)系，他也不對(duì)債權(quán)人負(fù)給付義務(wù)，債權(quán)人也無(wú)受領(lǐng)清償?shù)牧x務(wù)。假如由債權(quán)人直接受領(lǐng)給付，不僅破壞了合同的相對(duì)性規(guī)則，而且在債務(wù)人也對(duì)他人負(fù)有債務(wù)的情況下，將損害其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人的利益。
值得探討的是，債權(quán)人行使代位權(quán)以后，是否可以就通過(guò)行使代位權(quán)所得到的給付而優(yōu)先受償，甚至在債務(wù)人的債務(wù)人自愿向債權(quán)人作出給付的情況下，債權(quán)人能否優(yōu)先受償？我們以為，代位權(quán)行使的目的旨在保持債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，而債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)則是所有債權(quán)人的債權(quán)的共同擔(dān)保，各個(gè)債權(quán)人不管是否行使代位權(quán)，都應(yīng)依據(jù)債權(quán)同等原則，有權(quán)就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)同等受償，假如答應(yīng)行使代位權(quán)的債權(quán)人優(yōu)先受償，則既不符合債權(quán)的性質(zhì)，也會(huì)損害其他債權(quán)人的利益。
3.關(guān)于代位權(quán)的行使是否必須通過(guò)訴訟方式，對(duì)此國(guó)外立法采取了兩種方式：即裁判方式和逕行行使的方式，債權(quán)人可通過(guò)這兩種方式而加以行使。在我國(guó)，也有些學(xué)者主張答應(yīng)債權(quán)人采取逕行行使的方式。〔26〕我們以為，鑒于我國(guó)很多交易當(dāng)事人尚缺乏濃厚的法律意識(shí)和合同觀念，嚴(yán)重存在的債務(wù)危機(jī)對(duì)交易秩序構(gòu)成了極大的威脅，在此情況下，答應(yīng)債權(quán)人逕行行使代位權(quán)，有可能出現(xiàn)爭(zhēng)搶財(cái)產(chǎn)，隨意處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)以充抵自己的債權(quán)等題目。因此采取裁判的方式，既能有效地避免這些題目，也能夠有效地防止債權(quán)人與其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人、債務(wù)人以及債務(wù)人的債務(wù)人之間因代位權(quán)的行使而產(chǎn)生的各種不必要的糾紛，尤其是能夠保證代位權(quán)的行使以保全債權(quán)為必要限度，對(duì)超出保全債權(quán)的利益不宜予以保全。所以，債權(quán)人通過(guò)行使代位權(quán)所獲得的利益，應(yīng)通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)。
十四、關(guān)于履行不能制度
履行不能的概念，在德國(guó)合同法和受德國(guó)法的一些大陸法系國(guó)家的合同法中占據(jù)重要地位。這一概念通�？煞譃樽允疾荒芘c嗣后不能，自始不能屬于債務(wù)成立的題目，嗣后不能屬于債務(wù)履行的題目。這兩個(gè)題目是合同中的兩大基本題目。正如學(xué)者王澤鑒指出：“給付不能是契約法上核心題目之一�！薄�27〕然而，我國(guó)同一合同法中是否應(yīng)當(dāng)采納履行不能制度，在學(xué)者中存有兩種截然不同的觀點(diǎn)。我們的基本觀點(diǎn)是，我國(guó)同一合同法不應(yīng)該鑒戒這一制度，下面，我們從履行不能制度的兩項(xiàng)進(jìn)行：
1.自始履行不能與合同無(wú)效
自始履行不能的概念最早起源于羅馬法。羅馬法學(xué)家杰爾蘇（Cel-sus）曾提出過(guò)“給付不能的債無(wú)效（impossibilium nulla obligatioest）”的論斷。這一觀點(diǎn)對(duì)德國(guó)法產(chǎn)生了一定的。 德國(guó)學(xué)者麥蒙森（Mommsen） 于1853年在其有關(guān)著述中夸大：若合同在訂立時(shí)就已形成履行不能，則該合同應(yīng)被宣告無(wú)效。該觀點(diǎn)被《德國(guó)民法典》第306條完全采納。依據(jù)該條規(guī)定：“以不能的給付為標(biāo)的的契約，無(wú)效”。我國(guó)民法第246 條仿效德國(guó)法規(guī)定：“以不能之給付為契約標(biāo)的者，其契約無(wú)效”。
合同因自始不能而無(wú)效，從表面上看是合乎邏輯的選擇，由于既然從訂約時(shí)合同已不能履行，則繼續(xù)維持合同的效力顯然無(wú)必要，因此應(yīng)宣告合同無(wú)效。然而實(shí)際情況并非如此，《德國(guó)民法典》第306 條的規(guī)定忽略了兩個(gè)事實(shí)：第一，該規(guī)定未考慮導(dǎo)致合同無(wú)效的原因，一概將自始不能的情況宣告無(wú)效，將使無(wú)效的范圍過(guò)于廣泛，結(jié)果可能會(huì)使無(wú)過(guò)錯(cuò)的合同當(dāng)事人承擔(dān)合同無(wú)效的不利后果。由于無(wú)過(guò)錯(cuò)確當(dāng)事人并不知道對(duì)方自始不能履行，他在合同訂立后，可能因期待合同有效而為合同的履行支付了一定的代價(jià)，而合同無(wú)效不僅使其會(huì)遭受信賴?yán)鎿p害，而且會(huì)造成期待利益的損害，這些損害未必都能得到補(bǔ)償。假如對(duì)某些合同不是簡(jiǎn)單地宣告其無(wú)效，從而使無(wú)過(guò)錯(cuò)確當(dāng)事人基于有效的合同提出違約的請(qǐng)求，或許對(duì)當(dāng)事人更為有利。第二，自始不能的情況極為復(fù)雜，有些合同的履行并非盡對(duì)不可能，如缺乏支付能力、陷于困境等，均屬經(jīng)濟(jì)上履行艱難。再如債務(wù)人因生病不能親身履行，可能并非盡對(duì)不能履行，而只是上不宜強(qiáng)迫其履行而已。若對(duì)自始不能均宣告無(wú)效，則某些合同關(guān)系確當(dāng)事人極有可能利用無(wú)效的規(guī)定，以合同自始不能為借口，將本可以履行而且應(yīng)該履行的合同變?yōu)闊o(wú)效合同。所以，對(duì)各種情況均簡(jiǎn)單地宣告無(wú)效，既可能不利于交易安全，也未必符合合同當(dāng)事人特別是債權(quán)人的利益。
從我國(guó)現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐來(lái)看，已較好地解決了因各種原因所引起的自始履行不能。根據(jù)我國(guó)《民法通則》第59條、61條的規(guī)定：行為人對(duì)行為有重大誤解的民事行為應(yīng)予以撤銷，因合同被撤銷，有過(guò)錯(cuò)的一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。假如雙方錯(cuò)誤地以為標(biāo)的物存在而事實(shí)上不存在，或者某種標(biāo)的物存在而事實(shí)上不存在該種類型的標(biāo)的物，可按重大誤解處理。但發(fā)生重大誤解以后，應(yīng)由有撤銷權(quán)確當(dāng)事人主張是否撤銷合同，從而使合同自始無(wú)效。這就可以解決一些因誤解引起的履行不能題目。假如一方（出賣人）明知自己無(wú)履行能力而故意簽約，此種情況在我國(guó)司法實(shí)踐中大多按欺詐處理�！�28〕假如一方因自己的過(guò)錯(cuò)使標(biāo)的物在訂約前滅失，又不屬于不可抗力的情況，則完全可按違約行為處理�？傊�，既然我國(guó)現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐已較好地解決合同自始履行不能題目，沒(méi)有必要引進(jìn)德國(guó)法關(guān)于自始履行不能的概念，人為地造成法律規(guī)定的不公道性。
2.嗣后不能與違約形態(tài)
給付不能的另一項(xiàng)重要內(nèi)容是嗣后不能，這一概念關(guān)涉?zhèn)鶆?wù)履行及違約題目。根據(jù)德國(guó)法，債務(wù)人應(yīng)對(duì)可回責(zé)于自己的給付不能負(fù)責(zé)。德國(guó)法將給付不能與給付遲延作為兩類基本的違約形態(tài)，將各種復(fù)雜的違約現(xiàn)象概括其中，從而形成了德國(guó)法對(duì)違約形態(tài)的“二分法”制度。
我們以為，履行不能不能作為一種獨(dú)立的違約形態(tài)存在，而只不過(guò)是一種客觀的事實(shí)狀態(tài)。由于在任何一種違約形態(tài)中都可能發(fā)生履行不能題目，尤其是在合同履行過(guò)程中，因各方面的原因而經(jīng)常發(fā)生履行不能的情況。假如將履行不能作為一種獨(dú)立的違約形態(tài)對(duì)待，則很難使履行不能與其他違約形態(tài)相區(qū)分。當(dāng)然，履行不能的發(fā)生將會(huì)影響到補(bǔ)救方式的運(yùn)用，即履行不能的發(fā)生使繼續(xù)履行受到阻礙甚至成為不可能，從而導(dǎo)致?lián)p害賠償取代實(shí)際履行而發(fā)揮作用。但這并不是履行不能作為獨(dú)立違約形態(tài)的根據(jù)。
履行不能只是一種事實(shí)狀態(tài)而不是違約形態(tài)的原因還在于，在履行不能的狀態(tài)發(fā)生以后，并不即是債務(wù)人已構(gòu)成違約。由于引起履行不能發(fā)生的原因很多，即使是客觀上因發(fā)生履行不能使債務(wù)不能履行，也不能表明債務(wù)人具有過(guò)錯(cuò)且已構(gòu)成違約。
由于履行不能的概念只是一種事實(shí)狀態(tài)，不能用來(lái)概括其他違約現(xiàn)象，因此，我國(guó)合同法中不能接受該術(shù)語(yǔ)來(lái)概括違約形態(tài)，而應(yīng)當(dāng)從的實(shí)際出發(fā)，構(gòu)建我國(guó)合同法的違約行為體系，并針對(duì)不同的違約，確定不同的構(gòu)成要件和救濟(jì)方式，從而使合同責(zé)任制度在維護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益、維護(hù)正當(dāng)?shù)慕灰字刃虻确矫姘l(fā)揮其應(yīng)有的作用。＊
注釋：
〔1〕有關(guān)同一合同法的制定， 請(qǐng)參見張廣興：《中華人民共和國(guó)合同法的起草》，載《法學(xué)》1995年第5期； 梁慧星：《中國(guó)合同法起草過(guò)程中的爭(zhēng)議點(diǎn)》，載《法學(xué)》1996年第2期。
〔2〕佟柔主編：《民法原理》第259頁(yè)，出版社，1986年版。
〔3〕〔4〕梁恝星：《民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究》第244頁(yè)， 中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版。
〔5〕合同在中稱為“Contract”，法文為“Contract ”或“pacte”，德文為“Vertrag”或“Kontrakt”，它們都來(lái)源于羅馬法中的契約“Contractus”一詞，而“Contractus”本意為“共相交換”。
〔6〕《馬克思恩格斯全集》第19卷，第422頁(yè)至423頁(yè)。
〔7〕參見孫竟忠：《不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)取得研究》， 載《民商***叢》第3卷第61頁(yè)。
〔8〕參見汪翰章主編：《法律大辭典》，上海大東書局，1934 年版。
〔9〕參見劉瑞復(fù)主編：《合同法通論》第38頁(yè)； 另見蘇惠祥主編：《中國(guó)當(dāng)代合同***》第34頁(yè)。
〔10〕王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第7冊(cè)，第23頁(yè)，臺(tái)北，1993年版。
〔11〕（美）約翰·羅爾斯著《正義論》第10頁(yè)，中國(guó)出版社，1988年中文版。
〔12〕參見陳安主編《涉外合同法的和實(shí)務(wù)》第103頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版。
〔13〕〔14〕參見徐炳：《買賣法》第105、106頁(yè)，經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社，1991年版。
〔15〕參見王家福主編《民法債權(quán)》第301頁(yè)，法律出版社，1991年版。
〔16〕參見《美國(guó)同一商法典》第2207條。
〔17〕參見隋彭生《無(wú)效經(jīng)濟(jì)合同的理論與實(shí)務(wù)》（前言），中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版。
〔18〕參見《1993年中南、東北九�。▍^(qū)）經(jīng)濟(jì)審判（洛陽(yáng)）研討會(huì)紀(jì)要》，見最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭編《經(jīng)濟(jì)審判資料選讀》第一輯，第2頁(yè)。
〔19〕王衛(wèi)國(guó)《論合同無(wú)效制度》，載《法學(xué)研究》1995年第3 期第16頁(yè)。
〔20〕參見周林彬主編《比較合同法》第410頁(yè)， 蘭州大學(xué)出版社，1989年版。
〔21〕參見周林彬主編《比較合同法》第430頁(yè)。
〔22〕參見沈慶中《顯失公平民事行為的規(guī)定弊大利小》，載《法學(xué)》1993年第8期。
〔23〕參見周玉文：《經(jīng)濟(jì)合同的顯失公平初探》，載《法學(xué)與實(shí)踐》1991年第5期。
〔24〕中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會(huì)《、證券、合同》第290頁(yè)，人民法院出版社，1992年版。
〔25〕參見周林彬主編：《比較合同法》第299頁(yè)。
〔26〕參見楊立新：《論債權(quán)人的代位權(quán)》， 載《法律科學(xué)》1990年第4期。
〔27〕王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第一冊(cè)，第415頁(yè)， 臺(tái)北，1975年版。
〔28〕參見最高人民法院1987年《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用經(jīng)濟(jì)合同法若干題目的解答》。
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